| 90 |
URSSAF de ... groupement de
commandes-formalisation du marché avec l'attributaire |
| Q |
Nous souhaitons
passer un marché de prestations de services (saisie de documents)dans le cadre d'un
groupement de commandes réunissant 3 Urssaf. Il s'agit d'un appel d'offres ouvert.Les 3
Urssaf ont défini leurs besoins propres et l'une d'elles est le coordonnateur qui est
chargé des opérations de sélection du titulaire. Ensuite, chaque membre s'engage à
signer un marché en fonction de ses besoins.
Nous nous interrogeons sur l'acte d'engagement. Le candidat doit- il signé un un
seul acte d'engagement, où faut-il que le candidat signe 3 actes d'engagement, chaque
acte d'engagement correspondant aux besoins propres de chaque organisme. Comment faut-il
le formaliser ? |
| R |
Nous déduisons de votre présentation que vous êtes dans le cas
"standard" défini par le VI de l'article 8 du code des marchés publics: le
rôle du groupement, tel que prévu par la convention constitutive, s'arrête au choix du
titulaire du marché. En vertu de l'article 15 de l'arrêté du 4 octobre 2005, c'est une
commission des marchés spécifique, composée de représentants désignés par la
commission des marchés de chaque organisme constituant qui a dû attribuer le marché.
Dans cette hypothèse, chaque organisme fait son affaire de
la signature du marché, c'est-à-dire d'un acte d'engagement avec le titulaire
choisi en commun. Logiquement, le règlement de la consultation, ou le CCAP, a dû en
prévoir les modalités.
Si le candidat a été amené à présenter globalement son
offre, vous considérerez celle-ci comme une sorte de convention de prix à décliner par
organisme au travers d'un acte d'engagement type qui y fera référence (à l'image de ce
qui se passe pour les conventions nationales de prix assorties de marchés types conclues
en matière d'équipement informatique par exemple), qui comportera le volume des
prestations à effectuer au profit de chaque organisme, et qui sera signé successivement
par le titulaire et le directeur.
S'il s'agit d'un marché à bons de commande, au lieu d'un volume
précis vous indiquerez la fourchette ou l'estimation présentée lors de la
consultation. S'il s'agit d'un marché à bons de commande sans minimum ni maximum, vous
n'indiquerez rien à ce titre, la référence à la consultation collective, et donc à
son cahier des charges, se suffisant à elle-même.
7 juillet 2007
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| 89 |
CAF de ... achats auprès d'un
CAT-dérogation à la mise en concurrence (non) |
| Q |
Je souhaiterais
avoir votre avis sur les achats passés par des organismes de sécurité sociale avec les
centres d'aide par le travail.
Il me semble que les achats occasionnels passés par les caisses avec les CAT pour des
montants parfois supérieurs à 1% du montant du marché ou à 10 000 euros HT doivent
être considérés comme irréguliers.
La difficulté réside dans le fait que ces achats sont généralement faits à raison de
la qualité du prestataire et non de la qualité ou du coût de la prestation. Est-il
possible de continuer à soutenir ces structures si l'on veut appliquer les règles du
code? |
| R |
Les
marchés peuvent être passés sans mise en concurrence s'ils sont d'un montant supérieur
à 4000 euros HT ou si les circonstances le justifient. Le souci de favoriser l'activité
d'un CAT ne peut être considéré comme une telle circonstance.
Par
contre le IV de l'article 53 du code des marchés publics définit les
conditions dans lesquelles, à égalité de prix ou équivalence d'offres, un droit de
préférence est reconnu au bénéfice des "entreprises adaptées", ce qui
inclut les ateliers protégés et les CAT.
Par ailleurs, dans le cadre de
l'encouragement fait aux pouvoirs adjudicateurs à poursuivre au travers de la passation
des marchés des objectifs de développement durable, rien ne s'oppose, pour autant que
l'objet du marché le permette, à l'introduction de dispositions incitant les candidats
à prévoir le recours à du personnel handicapé, soit de manière directe, soit par
l'appel en sous-traitance à des structures adaptées telles qu'un CAT.
7 juillet 2007
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| 88 |
CPAM de ... procédure
adaptée-groupement de commandes |
| Q |
En procédure
adaptée, une caisse qui effectue un achat pour le compte de plusieurs organismes est-elle
tenue de constituer un groupement de commandes ?
Les dispositions prévues par l'arrêté du 4 octobre 2005 semblent s'appliquer à des
marchés passés selon une procédure formalisée (avec intervention de la commission des
marchés ou d'appel d'offres...); doivent-elles être également respectées dans le cas
de marchés passés selon une procédure adaptée ? |
| R |
En effet, l'article 15 de l'arrêté, en ce qu'il fait intervenir
une commission des marchés, ne peut concerner que les marchés formalisés. De même,
pour les organismes de l'assurance maladie, le dernier paragraphe de l'article 7bis qui
renvoie à l'application directe de l'article 8 du CMP avec intervention de la commission
d'appel d'offres.
Par définition, en procédure adaptée, le choix
du degré de formalisation de la procédure d'achat est du ressort du pouvoir
adjudicateur. Rien ne s'oppose à ce que plusieurs organismes élaborent ensemble les
conditions dans lesquelles ils vont organiser la mise en concurrence des fournisseurs
susceptibles de satisfaire leurs besoins respectifs.
Xmoss attire juste votre attention sur le I de l'article 5 du code des
marchés publics qui induit que le marché passé par un pouvoir adjudicateur doit être
exclusivement destiné à satisfaire les besoins qu'elle a préalablement définis, et qui
ne peuvent être que ses besoins propres. Dans l'hypothèse où il est convenu qu'une
caisse agira pour le compte de plusieurs, il est juridiquement plus
satisfaisant de prévoir expressément par convention que telles caisses donnent
mandat à telle autre d'agir pour son compte.
7 juillet 2007
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| 87 |
CAF de ... avenants-intervention de la
commission des marchés |
| Q |
Nous avons un
marché de travaux en cours d'un montant de 330 000 Euros.
Dans l'obligation de réaliser des travaux complémentaires d'un montant de 17 000 Euros,
nous allons devoir conclure un avenant.
Cet avenant devra-t-il être soumis à l'approbation de la commission des marchés ? |
| R |
Conformément à l'article 5 de l'arrêté du 4 octobre 2005, la
passation des avenants qui entraînent une augmentation du montant global du
marché de plus de 5% doivent être soumis à l'autorisation de la commission des marchés
(dès lors bien sûr que le marché initial relevait de sa compétence). Il semble que ce
soit ici le cas...
Par contre aucun dispositif équivalent n'existe
pour les organismes de l'assurance maladie.
7 juillet 2007
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| 86 |
CRAM de ... régie
publicitaire-encaissement des recettes par la régie et reversement à l'organisme |
| Q |
J'ai un souci par
rapport à un marché de régie publicitaire... En effet depuis la récente parution d'un
jugement du TA de Dijon je ne sais plus trop comment procéder.
Ce jugement prononce l'illégalité de la perception de recettes publiques par un
cocontractant de l'administration en ces termes: "Est
contraire aux règles de la comptabilité publique la clause du contrat qui prévoit que
la société encaisse les recettes de publicité avant de les reverser au comptable de la
commune - Seul le comptable public ou son régisseur de recettes est habilité à
encaisser des recettes de nature publique pour le compte d'une commune...".
Or dans nos
anciens marchés de régie, la régie encaisse les recettes et les reverse à l'organisme
déduction faite de ses honoraires.
N'étant
franchement pas spécialiste de la nature des recettes perçues par notre organisme dans
cette hypothèse, et sachant que la décision s'appuie sur l'article 11 du décret du
29/12/62 portant règlement général sur la comptabilité publique, merci de me donner
votre opinion sur l'application ou non de cette décision sur notre marché de régie. |
| R |
Il s'agit probablement de la vente d'espace publicitaire dans des
publications de la caisse...
Seul un agent comptable serait en mesure de vous dire avec certitude
si les dispositions du décret du 29 décembre 1962 qui font obstacle à la perception par
une personne privée de recettes pour le compte d'une personne publique ont leur
équivalent dans la réglementation comptable des organismes de sécurité sociale.
Ce qu'Xmoss peut vous confirmer c'est que le jugement auquel
vous faites référence est bien conforme tant à la doctrine qu'à la jurisprudence en la
matière, s'agissant de reversements entre les mains de comptables publics.
Sur le terrain de la réglementation des marchés, la perception de
recettes par le prestataire du service à titre de rémunération de ce service est
légale et ne fait pas échapper le contrat, passé à titre onéreux, à la
catégorie des marchés (publics ou de sécurité sociale) et donc aux règles qui
s'attachent à leur conclusion (publicité, mise en concurrence etc.). Le fait que la
rémunération du service rendu à l'organisme ne soit pas directement versée par ce
dernier mais des tiers (les annonceurs)est sans incidence sur cette qualification.
En d'autres termes, le prestataire ne peut (sans doute) pas être le
percepteur de recettes publicitaires pour le compte de l'organisme, mais
il peut percevoir la rémunération du service rendu à ce dernier de la
part de tiers. Nuance... Reste la question, délicate, du reversement du reliquat
éventuel (la différence entre le prix convenu et les sommes effectivement perçues).
De notre point de vue, l'existence
même de ce reliquat fait perdre le bénéfice de la qualification de rémunération du
service rendu aux sommes encaissées par le prestataire. En effet, si ces sommes sont le
prix du marché, seule ce montant peut être perçu auprès des annonceurs, et rien n'est
à reverser à l'organisme. Le fait qu'il n'y ait pas équivalence prouve que les
sommes en cause ne sont pas le prix du marché mais une redevance.
Il en résulte (sous réserve de la transposition effective de ces
règles de comptabiblité publique, plus que probable), que le seul moyen pour la caisse
d'obtenir à la fois le service sans avoir à débourser quoi que ce soit et de
récupérer le surplus des sommes versées par les annonceurs, est d'inclure
contractuellement dans la prestation de service la facturation aux annonceurs, ces
derniers devant verser le prix de l'achat d'espace à l'organisme, qui lui-même paiera au
prestataire le prix du marché (honoraires).
7 juillet 2007
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de la page
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| 85 |
CAF de ... offre unique-attribution
possible (oui) |
| Q |
La présidente de
la CCMOSS aurait diffusé il y a déjà quelques années une lettre selon laquelle il
serait possible d'attribuer un lot dans le cadre d'un appel d'offres de travaux même si
on a qu'une offre pour ce lot.
Il faudrait simplement vérifier si le montant de l'offre correspond aux estimations de
départ. Qu'en est-il ? |
| R |
Cette lettre a en effet été diffusée aux organismes en avril
2001. En réalité, elle n'apporte rien de nouveau sur le plan du droit: l'appel d'offres
ne doit obligatoirement être déclaré infructueux que lorsque aucune offre n'a été déposée ou que toutes sont
inappropriées, irrégulières ou inacceptables au sens de l'article 35 du code (cf.
articles 59 et 64 du code). Par contre elle rompt avec la jurisprudence antérieure de la
CCMOSS et présente surtout l'intérêt de donner un point d'appui aux organismes en butte
quelquefois aux contestations injustifiées de certaines DRASS.
7 juillet 2007
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| 84 |
UGECAM de ... marché de service de
l'article 30-procédure |
| Q |
Je dois passer un
marché de mise à disposition de personnel intérimaire médical et paramédical.
Annuellement la dépense représente moins de 150.000 euros HT.
Ce type de marché relève de l'art 30 et donc l'appel d'offres n'est pas nécessaire.
Mais j'hésite sur la procédure à utiliser: procédure adaptée (art 28) ou la
procédure négociée (article 35). |
| R |
L'article 30 vous permet en effet de recourir à la procédure
adaptée, dans les conditions prévues par ce même article.
7 juillet 2007
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| 83 |
CPAM de ... médecine du
travail-adhésion à une association d'employeurs-soumission au code (non) |
| Q |
Notre organisme,
après tentative de mise en concurrence, a décidé d'adhérer à une association de
médecine du travail. Nous voudrions limiter dans le temps notre engagement par une
convention particulière, mais l'association fait valoir que nous devrons nous en tenir à
la stricte application des statuts qui prévoient les modalités de retrait d'un membres.
Pouvons-nous invoquer la réglementation des marchés pour faire prévaloir notre demande
? |
| R |
De deux choses l'une: ou bien l'association est vue comme un
pur prestataire de services, et la convention doit prendre un sens réellement contractuel
avec tout ce que cela comporte, ou bien (et c'est le mode habituel de relation avec les
services de médecine du travail), la caisse, après avoir éventuellement examiné
différentes options, adhère à une association d'employeurs, et dans ce cas l'adhésion
emporte acceptation des statuts.
Personne ne peut vous reprocher la conclusion d'un
contrat à durée indéterminée, puisque ce n'est pas à proprement parler un contrat.
L'essentiel est d'avoir recherché le meilleur service aux meilleures conditions, et de ne
pas être lié de manière excessive. C'est le cas puisque la caisse peut sortir de
l'association à tout moment sous seule réserve (normale) d'un préavis.
La seule précaution que vous prendre si elle vous voulez vous
sécuriser au maximum, c'est préciser dans le courrier confirmant l'adhésion de
l'organisme que celui-ci se réserve le droit périodiquement de réexaminer sa
participation au regard d'autres partenariats possibles en fonction des coûts et des
conditions de réalisation des prestations assurées.
On peut ajouter, sous un tout autre angle, qu'il est
préférable que la caisse maintienne son engagement sur une certaine durée (dès lors
qu'elle est satisfaite), dans la mesure où la connaissance par le médecin du travail du
contexte de l'entreprise est essentielle pour le bon accomplissement des différents
aspects de sa mission. De ce point de vue, 3 ans paraissent une durée un peu courte.
7 juillet 2007
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| 82 |
CPAM de ... dématérialisation des
procédures |
| Q |
Le code des
marchés publics fait obligation aux collectivités publiques d'être en mesure de
recevoir les réponses à leurs appels d'offres sous forme électronique.
Les organismes de sécurité sociale sont-ils soumis aux mêmes règles ?
|
| R |
Les organismes de sécurité sociale sont effectivement soumis à la
même obligation.
Une plateforme de dématérialisation est mise à leur disposition
à cet effet par le prestataire OMNIKLES (omnikles.com).
7 juillet 2007
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| 81 |
CPAM de ... procédure adaptée
au-dessous de 90 000 euros HT-modalités de la publicité |
| Q |
Nous lançons une
procédure adaptée concernant un achat de fournitures d'un montant inférieur à 90 000
euros HT.
Nous devons donc faire une publicité adaptée. Peut-on publier dans des JAL des annonces
simplifiées c'est-à-dire moins détaillées que les formulaires du BOAMP? |
| R |
Au-dessous de 90.000 euros, il n'est pas obligatoire d'utiliser
le modèle règlementaire d'avis d'appel public à la concurrence. Comme le précise le II
de l'article 40 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur détermine librement
les modalités de publicité adaptées.
Reste que ces modalités doivent permettre à la
concurrence de s'exprimer de manière effective et répondre à l'exigence de transparence
(article 1er). Il convient donc que l'insertion, même simplifiée, comporte un
certain nombre d'informations telles que l'objet de la prestation, si possible une
indication de son importance, le délai et la forme dans lesquels la candidature ou
l'offre sera communiquée, la procédure de choix (ici marché à procédure adaptée ou
MAPA), les coordonnées de la personne à contacter pour obtenir tous les renseignements
nécessaires.
Pour réduire encore le coût de l'insertion et
éviter qu'il ne soit éventuellement disproportionné par rapport à la valeur estimée
du marché (cf. le manuel d'application du code), il est admis également que l'insertion
puisse se contenter d'indiquer l'objet du marché et l'adresse du site internet sur lequel
le candidat potentiel trouvera tous les éléments nécessaires.
7 juillet 2007
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| 80 |
URSSAF de ... définition des besoins
au sein des organismes-existence de méthodologies |
| Q |
Je me permets de
vous écrire en vue d'obtenir un éclaircissement sur la cohérence de la définition des
besoins de chaque organisme.
La nomenclature référence de classement des fournitures ou services homogènes,
introduite par le code de 2001 a été abrogée.
L'acheteur est désormais tenu de justifier de la cohérence de la définition de ses
besoins.
A cet effet, il semble que le pouvoir adjudicateur soit invité à adopter une
classification propre à la typologie des achats de l'organisme.
Je vous remercie de bien vouloir m'indiquer si il existe une méthodologie dans
l'institution concernant ce point, ou si des organismes ont déjà réalisé ce type de
travail et l'auraient mis à disposition des autres caisses, sachant que les besoins des
organismes sont assez similaires. |
| R |
Il appartient en effet à chaque organisme de définir sa propre
typologie de fournitures et services homogènes, en fonction des caractéristiques de son
activité et donc de ses besoins. Cela peut passer, mais ce n'est pas une obligation
réglementaire, par l'adoption d'une nomenclature propre. Il est aussi possible de
continuer à utiliser l'ancienne nomenclature, ou du moins de s'en inspirer...
La question a pu se poser en effet de la réalisation d'une
nomenclature générale de l'institution, ou de nomenclatures par catégories d'organismes
(les besoins d'une UGECAM ne sont pas les mêmes que ceux d'une URSSAF par exemple). Rien
n'a finalement été entrepris dans ce sens, et la plupart des organismes ont désormais
élaboré leurs règles
internes propres.
7 juillet 2007
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| 79 |
CPAM de ... achats de faible montant |
| Q |
Selon
le code des marchés publics, tout achat, dès le 1er euro, est un marché soumis aux
principes de publicité, mise en concurrence et transparence posés par l'article 1er.
Peut-on cependant continuer à procéder à de petits achats (visserie, ampoules, eau
minérale pour réunions...) directement chez un fournisseur local (quincailler, grande
surface, papeterie...) ? Nous avions auparavant fixé des seuils en deçà desquels nous
procédions à ces menus achats sans formalités, en nous étant assurés que cela
n'était pas de nature à faire échapper une famille homogène de prestations à une
procédure formalisée. |
| R |
La réponse est positive: le dernier paragraphe de l'article 28
offre la possibilité de passer un marché sans publicité ni mise en concurrence dès
lors que sont montant est inférieur à 4000 euros HT.
A souligner par ailleurs la possibilité, lorsqu'a été passé un
marché à bons de commande pour l'obtention d'une prestation donnée, de
satisfaire des besoins occasionnels de faible montant en s'adressant à un autre
prestataire, à condition que le montant cumulé de ces achats ne dépasse pas 1% du
montant total du marché ou 10.000 euros.
7 juillet 2007
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| 78 |
CGSS de ... marchés négociés sans
publicité-avis d'attribution (oui) |
| Q |
Un marché passé
selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence (article 35-II du
code des marchés publics) doit-il faire l'objet d'un avis d'attribution et dans
l'affirmative dans quels organes ? |
| R |
L'article 85 du code ne prévoit pas d'exception pour cette
catégorie de marchés. La publication s'effectue dans les organes qui ont assuré la
publication de l'avis d'appel public à la concurrence.
7 juillet 2007
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| 77 |
CPAM de ... litiges entre organismes et
prestataires-tribunaux compétents |
| Q |
Quel est le
tribunal compétent pour règler les litiges entre un organisme de sécurité sociale et
un prestataire ? Qu'en est-il s'il s'agit d'une union immobilière (UIOSS) ? D'un
organisme ou UIOSS agissant comme coordonnateur d'un groupement d'achat ? |
| R |
Les marchés des organismes de sécurité sociale sont des contrats
privés réglementés, et non des marchés publics. Le juge compétent est donc le juge
civil (TI ou TGI selon l'importance du litige). Cf. dans cette rubrique l'item n°38".
La réponse est la même qu'il s'agisse d'une caisse (sauf celles
qui ont le statut d'établissement public, c'est-tdire essentiellement les quatre caisses
nationales du régime général), d'une union ou d'une fédération. Toutes ces personnes
morales relèvent de l'arrêté du 4 octobre 2005.
Le fait d'agir en propre oucomme coordonnateur est sans incidence
sur cette situation juridique.
7 juillet 2007
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| 76 |
CRAM de ... modification prévisible
des conditions d'exécution-anticipation |
| Q |
Je rencontre une
difficulté pour la passation d'un marché de routage de revues. En effet les services
techniques m'ont informé d'une éventuelle possibilité de modification de conditions
techniques au cours du marché, à savoir le passage d'un adressage par étiquetage à un
adressage par jet d'encre sur film plastique. La date de cette évolution technique n'est
pas connue, mais il est probable qu'elle aura des répercussions sur le cout de la
prestation de routage. Comment prendre en compte cette situation ? |
| R |
La modification des clauses financières du marché liée à une
évolution technologique en cours d'exécution est a priori de nature à bouleverser
l'économie générale du marché en ce sens qu'elle modifie les conditions dans
lesquelles les entreprises ont pu appréhender la demande et dans lesquelles les
offres ont été élaborées, jugées et classées. Sauf à ce qu'elle soit minime et
non susceptible de remettre en cause ces conditions (dans ce cas un simple avenant le
moment venu fera l'affaire).
Si vous êtes encore en mesure de le faire, le
mieux est de traiter le problème par une clause spécifique introduite dans le CCAP. En
se plaçant dans l'hypothèse où le CCTP ne comporterait pas d'exigence sur le procédé
d'adressage utilisé mais seulement sur les conditions de routage proprement dit, cette
clause prévoierait, en cas de réalisation de l'évènement (une modification
de procédé entraînant une modification substantielle du prix) les modalités de la
fixation d'un terme anticipé du marché, de sorte à ce que vous
puissiez relancer une procédure dans les meilleures conditions.
Si la consultation a déjà eu lieu, sans que le marché
ait encore été notifié, vous pouvez introduire cette clause dans le cadre de la mise au
point (appel d'offres) ou de la rédaction finale du cahier des charges (procédure
négociées).
Si le marché a déjà été notifié, vous réaliserez le
moment venu cette opération par avenant.
A défaut de ce type de démarche, votre organisme serait
fondé à exiger la poursuite des relations contractuelles sur les bases initiales, mais
avec le risque d'une rupture conflictuelle du contrat et tous les inconvénients que
cela appelle. Puisque vous disposez de l'information qui vous le permet, évitez ce
cas de figure !
7 juillet 2007
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| 75 |
SSM de ... marchés passés selon la
procédure adaptée-renseignements exigibles du cocontractant |
| Q |
L'article 28 du
code des marchés publics prévoit que les modalités de passation des marchés en
procédure adaptée sont déterminées librement par le pouvoir adjudicateur et que ce
dernier ne peut exiger des candidats plus de renseignements ou de documents que ceux
prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48.
Doit-on en
déduire que dans ce type de marchés le candidat retenu n'a pas nécessairement à
fournir les pièces, attestations et certificats prévus à l'article 46 ? |
| R |
C'est à la fois vrai et faux.
En effet, les dispositions du titre III du code relatives aux
formalités que vous citez ne sont pas requises.
Par contre, les articles L.324-13-1 et suivants, L.341-6-4, R.324-2
et suivants et R.341-36 et suivants du code du travail relatifs à la lutte contre le travail dissimulé obligent le donneur d'ordre, à partir de 3000 euros, à
vérifier (tous les 6 mois !) sous le risque de
sanctions pénales et financières en cas de procès-verbal dressé contre le prestataire
:
Le cocontractant doit également fournir une
attestation sur l'honneur selon laquelle le travail ne sera effectué que par des
salariés employés régulièrement et, si certains d'entre eux sont étrangers, qu'ils
sont ou seront autorisés à exercer une activité professionnelle en France.
7 juillet 2007
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| 74 |
Caisse nationale de ... marchés à
bons de commande-sous traitance |
| Q |
Je me pose une
question la mise en oeuvre de la sous-traitance dans un marché à bons de commande.
A chaque
commande, le titulaire en sous-traite une partie, toujours au même sous-traitant, et nous
adresse un nouvel acte spécial comportant le nouveau montant sous-traité.
Ne faudrait-il pas plutôt établir un acte modificatif à l'acte spécial précédent ?
Cet acte
serait-il assimilable à un avenant au marché ?
Si tel n'est pas le cas et qu'un acte spécial est fait à chaque commande, faut-il
indiquer sur le nouvel acte le nouveau montant global sous-traité depuis le début du
marché ?
En tout état
de cause, je suppose qu'il faut demander à chaque fois l'exemplaire unique pour le
modifier ... |
| R |
Les principes généraux de la sous-traitance s'appliquent sana
particularisme aux marchés à bons de commande.
Les bases du raisonnement sont les suivantes:
la sous-traitance est possible et même
encouragée (pour faciliter l'accès des PME à la commande publique et élargir le jeu de
la concurrence) pour les marchés de travaux et les marchés de services, elle n'est pas
possible pour les marchés de fournitures.
la sous-traitance totale est interdite.
la sous-traitance partielle d'un marché
est toujours possible, y compris après l'attribution et en cours d'exécution.
le niveau des prestations sous-traitées peut
toujours être augmenté en cours d'exécution.
dans tous les cas, la règlementation prévoit des
mesures de précaution dans le double intérêt de la personne publique acheteuse et du
sous-traitant.
Ces
règles de précautions sont les suivantes:
nécessité d'une acceptation (expresse ou la
rigueur tacite) du sous-traitant et de ses conditions de paiement pour le maître
d'ouvrage.
formalisation de cette sous-traitance dans un
avenant ou un acte spécial signé par les trois parties, précisant le montant
sous-traité.
modification de l'exemplaire unique de l'acte
d'engagement pour éviter qu'une partie de la créance ne soit nantie ou cédée
deux fois.
Le
renouvellement d'opérations de sous-traitance au fil des bons de commande ne pose aucun
problème de principe si ces règles sont respectées, c'est-à-dire:
si l'augmentation de la part
des prestations sous-traitées (car c'est bien de cela qu'il s'agit en fait) donne
lieu à une nouvelle présentation du sous-traitant (certes selon un formalisme allégé
puisque l'organisme dispose déjà d'une partie des informations nécessaires, notamment
sur les capacités);
si la sous-traitance complémentaire fait
l'objet d'un nouvel acte spécial s'ajoutant à d'autres ou d'un avenant (cela importe
peu: ce qui compte c'est la traçabilité de l'évolution de l'engagement contractuel
depuis la notification du marché). En tout état de cause il s'agit juridiquement
d'un avenant au marché lui-même puisque les termes initiaux de celui-ci sont modifiés;
si les dispositions sont prises pour garantir
l'impossibilité de payer deux fois la même somme (une fois au bénéficiaire
d'un nantissement ou d'une cession de créance, une fois par paiement direct au
sous-traitant des sommes qui lui sont dues et pour lesquelles il doit lui aussi
pouvoir accéder au crédit): soit par une modification à chaque fois de
l'exemplaire unique, ce qui suppose bien sûr de se le faire représenter (hypothèse
d'une créance non encore nantie ou cédée), soit par une attestation de l'organisme
financier cessionnaire, remise par le titulaire du marché, établissant que le
montant cédé ou nanti ne fait pas obstacle au paiement direct du
sous-traitant.
l'acceptation de la nouvelle sous-traitance est
subordonnée à la réalisation de ces conditions.
En
résumé, trois points sont essentiels:
assurer la traçabilité de l'évolution du
contrat: peu importe que ce soit par une succession d'avenants ou d'actes spéciaux
(numérotés) ou autrement, mais cette formule est plus claire et plus sûre que la
rédaction d'avenants à des avenants ou à des actes spéciaux;
obtenir la garantie qu'il ne peut pas y avoir
paiement des mêmes sommes à deux personnes différentes (titulaire/sous-traitant -
banquier du titulaire/sous-traitant - banquier du titulaire/banquier du sous-traitant);
conditionner l'acceptation du sous-traitant à la
réalisation des formalités donnant ces garanties.
7 juillet 2007
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| 73 |
Supprimé |
| Q |
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| R |
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| 72 |
CGSS de ... marché de maîtrise
d'oeuvre-composition de la commission |
| Q |
Nous
souhaiterions savoir comment procéder à la désignation des membres du jury dans le
cadre d'un marché de maîtrise d'oeuvre?
Nous avons
retenu la procédure de l'appel d'offres et non du concours. |
| R |
Lorsqu'un marché de maîtrise d'oeuvre est
passé selon la procédure de l'appel d'offres, la commission est composée comme le
jury de concours de l'article 24 du code. Cet article 24 renvoie à l'article 21 qui
définit la composition des commissions d'appel d'offres. Dans nos organismes, cet article
21 du code est remplacé par l'article 3 (ou 7bis pour les organismes de l'assurance
maladie) de l'arrêté du 4 octobre 2005. Il en résulte qu'une commission ad hoc devra être constituée selon les règles de cet
article 3 (ou 7bis), en y ajoutant :
nécessairement, puisqu'en l'occurrence "une qualification ou expérience particulière est exigée des
candidats" (article 24 du code), des personnes ayant la même
qualification ou la même expérience (donc des maîtres d'oeuvre). Ces personnes devront
représenter le tiers au moins des membres de la commission/jury.
Toutes ces personnes auront voix
délibérative. Le directeur, l'agent comptable, le représentant de la tutelle et celui
de la DDCCRF s'ils sont présents, auront voix consultative
Tous les membres de la commission/jury doivent être
des personnes indépendantes des participants à la consultation (article 24 du code).
S'agissant plus particulièrement du choix des
maîtres d'oeuvre appelés à siéger au jury, il appartient, dans les organismes qui ne
relèvent pas de l'assurance maladie, et comme celui de ses autres membres, au conseil
d'administration.
En pratique la plupart du temps, le directeur propose les noms
sur la base des références détenues sur les personnes qu'il sollicite.
Dans les organismes de l'assurance maladie, ils
sont désignés par le président du jury, c'est-à-dire par le président de droit de la
CAO, c'est-à-dire encore par le directeur.
Il n'est pas inutile d'ajouter les préconisations
suivantes:
il n'est pas nécessaire que les architectes soient
tous des professionnels libéraux. Il est parfaitement possible (voire recommandé) de
panacher avec des architectes publics ou para-publics: architectes attachés à des
collectivités, DDE, caisse nationale, HLM...
il vaut mieux prévoir une rémunération
correcte des vacations correspondant à leur participation aux travaux du
jury, faute de quoi il sera difficile de parvenir à la constitution d'un jury de qualité.
7 juillet 2007
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| 71 |
UGECAM de ... niveaux d'appréciation
du besoin-seuils-autorité compétente |
| Q |
Je me permets de
revenir sur la notion de niveau d'appréciation du besoin en fournitures et services. Si
le niveau peut être un établissement de soins ou un pôle d'établissements, cela
signifie-t-il que chaque établissement ou pôle est alors autonome pour ses achats, et
que de ce fait on pourra trouver pour une même unité fonctionnelle ou catégorie
homogène (exemple : alimentation) des marchés ici passés selon la procédure adaptée
(valeur inférieure au seuil) et des marchés passés là sur appel d'offres (valeur
supérieure au seuil)? que devient la notion de prestation homogène définie dans
l'article 27 du Code?
En fait pour
les organismes de sécurité sociale, qui est la personne publique, qui est la personne
morale, qui est l'autorité compétente? |
| R |
1) Sur la notion de niveau d'appréciation du besoin, votre
conclusion est effectivement la bonne: les seuils s'apprécient bien au niveau
prédéterminé pour chaque prestation ou groupe de prestations par l'autorité
compétente de l'organisme (le directeur). Ainsi, dans une UGECAM qui aura souhaité faire
usage de cette faculté, on pourra par exemple déterminer les besoins et computer
les seuils au niveau de l'établissement pour l'alimentation et les produits médicaux, et
le faire au niveau de l'entité "UGECAM" pour les autres fournitures et
services... La notion de prestation homogène n'est pas contrariée par un tel dispositif:
elle s'apprécie simplement de manière autonome sur chaque niveau, de sorte que peuvent
coexister plusieurs groupes homogènes identiques, mais qui en pratique ne comprendront
pas tous toutes les prestations qu'ils pourraient théoriquement contenir au
sein du pouvoir adjudicateur.
Exemple: l'UGECAM décide de créer une famille homogène concernant
les produits alimentaires périssables et comprenant entre autres les fruits, les légumes
et les produits laitiers (simple supposition). Elle décide également que le niveau de
détermination des besoins pour les fruits et légumes frais sera l'établissement pour
assurer un approvisionnement au plus juste et bénéficier au mieux des ressources
locales. Le résultat sera que la famille "produits alimentaires périssables"
existera aux deux niveaux, qu'au niveau de l'établissement elle sera réservée aux
fruits et légumes, et qu'au niveau de l'organisme elle comprendra les autres produits,
dont les produits laitiers.
2) Les organismes de sécurité sociale, à l'exception de ceux qui
ont le statut d'établissement public (caisses nationales du régime général, EN3SS,
caisse militaire...), ne sont pas des personnes publiques. C'est pourquoi le code des
marchés publics ne leur est pas directement applicables. C'est l'arrêté du 4 octobre
2005, pris en application de l'article L.124-4 du code de la sécurité sociale, qui
les amène à en appliquer les principales dispositions (mais pas toutes !). Ces
organismes sont dotés de la personnalité morale au sens du code civil, et sont
repésentés dans les actes de la vie civile par leur directeur en vertu du code de la
sécurité sociale depuis les ordonnances d'avril 1996.
L'autorité compétente au sens du code des marchés publics est
celle qui est définie dans les règlementations et statuts qui régissent chacune des
personnes morales concernées. Dans les organismes de sécurité sociale, la répartition
des compétences en matière de marchés est celles qui découle des articles 2 et 7bis de
l'arrêté du 4 octobre 2005, lesquels en résumé définissent une compétence générale
du directeur sauf, dans les organismes qui ne relèvent pas de l'assurance
maladie du régime général, pour les actes qui sont mentionnés aux articles 4
(compétence de la commission des marchés) et 5 (compétence du conseil
d'administration).
7 juillet 2007
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| 70 |
CPAM de ... offre comportant des
pièces non conformes au dossier de consultation-recevabilité (non) |
| Q |
Nous sommes en
procédure d'appel d'offres pour des travaux dans notre siège. Nous avons fait appel à
une société de conseil pour la réalisation du CCTP et du cadre de décomposition
forfaitaire, les autres documents ont été élaborés en interne.
Nous avons
cependant apporté des précisions sur les documents fournis par la société de conseil.
Au stade de l'analyse administrative, nous avons constaté que certaines sociétés ont
produit la version du cadre de décomposition forfaitaire et des annexes de la société
de conseil et non pas la version remodelée par la CPAM.
Les offres de
ces sociétés sont-elles recevables ou bien peut-on les éliminer pour ce motif? |
| R |
Le principal problème dans la situation que vous décrivez est le
risque de rupture d'égalité des candidats (si vous avez jugé bon d'apporter des
modifications aux documents produits par votre conseil, c'est qu'elles n'étaient pas de
pure forme).
Le second problème consiste à savoir pourquoi certains candidats
ont pu fournir les documents définitifs, et pourquoi d'autres ont fourni la première
version... Qui était désigné dans l'avis d'appel public à la concurrence pour
communiquer les dossiers ? La personne désignée a-t-elle commis une erreur en
répondant à certains candidats, ou bien une autre personne agissant à sa place?...
Si l'erreur est imputable à la caisse ou au tiers
agissant pour son compte, la procédure est en principe viciée et doit normalement
être recommencée, sauf à être capable d'établir que les différences dans les
dossiers sont sans aucun effet sur le contenu des offres ni sur les conditions de leur
jugement. Si les écarts ne portent par exemple que sur la présentation du cadre de décomposition,
cette condition pourrait être remplie à notre avis par le recours à l'article 59-I ou
64-I (selon la procédure concernée) autorisant la commission à demander aux candidats
de préciser ou compléter la teneur de leur offre. En effet, si la rupture effective de
l'égalité de traitement doit conduire à l'annulation de la procédure, à
l'inverse une annulation non motivée par un vice ou un motif d'intérêt général est
critiquable et peut donner lieu à contestation (perte d'une chance...).
Si l'erreur vient du candidat (par exemple il a reçu successivement
la première version des documents, clairement remplaçée et annulée par la seconde
version, et qu'il l'a néanmoins utilisée, ou bien il s'est procuré la version erronée par un canal non autorisé...), son offre doit en effet être écartée, sous les mêmes
réserves que précédemment.
Comme toujours, l'essentiel est que l'acheteur (ou maître
d'ouvrage) soit inattaquable sur le plan du respect des principes fondamentaux (liberté
d'accès à la commande - égalité de traitement - transparence de la procédure)
qui garantissent la loyauté de la mise en concurrence.
7 juillet 2007
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| 69 |
CPAM de ... mention obligatoire des
dérogations au CCAG (oui) |
| Q |
Dans les C.C.A.P.
et, bien entendu, dans la mesure où l'ordre de priorité des pièces du marché a été
préalablement défini, peut-on, valablement, remplacer l'énumération des dérogations
aux documents généraux par un article libellé comme suit:
"Le présent C.C.A.P prévaut sur toute disposition du C.C.A.G qui lui serait
contraire. Toute disposition du C.C.A.G qui n'est pas modifiée par le présent C.C.A.P
est applicable au marché". |
| R |
L'article 13 du code (dernier alinéa) stipule que "si le pouvoir adjudicateur décide de faire référence aux
documents généraux, les documents particuliers comportent, le cas échéant,
l'indication des articles des documents généraux auxquels ils dérogent."
Le but de cette disposition est de faciliter la détermination par
le candidat de l'ensemble des clauses réellement applicables au marché à partir du CCAG
qu'en tant que professionnel il est censé connaître, et de limiter le risque d'erreur.
Cela oblige parallèlement l'acheteur, à partir du CCAG dès lors qu'il a choisi d'y
faire référence et de n'en modifier que ce qui lui semble strictement nécessaire.
En somme, cette modalité vise la sécurité juridique du marché.
C'est pourquoi Xmoss vous
conseille, même si votre formule est plus confortable, de vous y conformer.
S'agissant du risque contentieux encouru dans le cas contraire, la
doctrine ou la jurisprudence ne sont pas très riches en indications précises. On peut
penser qu'il est simplement
"non nul" comme disent les
mathématiciens, car le motif ne pourrait guère être invoqué utilement que
par un candidat écarté pour non conformité de son offre au CCAG alors même
qu'elle serait conforme au CCAP...
7 juillet 2007
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| 68 |
CGSS de ... substitution d'offre par un
candidat |
| Q |
Je souhaiterais
savoir quelles sont les dispositions du code des marchés publics qui autorisent un
soumissionnaire à retirer son offre avant que la date limite de réception des offres ne
soit échue et d'en proposer une autre dans cette même limite. |
| R |
Aucun article du code ne traite directement de ce point.
Néanmoins, il est communément admis que chaque
candidat dispose, en application du principe d'égalité de traitement, de l'entier délai
offert par le règlement de la consultation pour déposer une offre définitive (ne
serait-ce que pour corriger une erreur matérielle ou réparer un oubli).
Mais attention: ceci ne vaut que pour autant que le
candidat retire effectivement
sa première offre, et que l'organisme est en
mesure de l'identifier pour la lui restituer. A tout le moins, le nouveau dossier
doit comporter la mention expresse de l'annulation du précédent. Faute de quoi,
l'organisme se trouverait en présence de deux offres émanant du même candidat, ce qui
constituerait une distorsion de concurrence justifiant sa mise à l'écart.
7 juillet 2007
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| 67 |
CPAM de ... rejet des offres non
retenues-indication des voies et délais de recours (oui) |
| Q |
Les marchés des
organismes de sécurité sociale étant des contrats de droit privé,quelles sont les
voies de recours que l'on doit mentionner sur les lettres de rejet aux candidats dont
l'offre n'a pas été retenue, et quel est le délai dans lequel cette contestation
éventuelle doit être présentée ? |
| R |
Les marchés des organismes de sécurité sociale sont certes des
contrats de droit privé et non des marchés publics. Néanmoins ce sont des marchés
réglementés passés par des autorités (pouvoirs adjudicateurs) ayant en la matière les
mêmes prérogatives que des personnes publiques et qui doivent offrir les mêmes
garanties que les marchés de l'Etat (cf. l'article L.124-4 du code de la sécurité
sociale). L'indication des voies et délais de recours s'impose donc au même titre que
s'il s'agissait de marchés de l'Etat. Pour davantage de précisions sur ce thème, se
reporter à la question 47.
7 juillet 2007
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| 66 |
CGSS de ... achats d'espaces
radiophoniques et télévisés |
| Q |
Peux-t-on
considérer que les achats d'espaces radiophoniques et télévisés sont bien ceux visés
par l'article 3 - 4° du CMP et qu'ils ne sont pas soumis aux dispositions du code des
marchés publics ? |
| R |
En effet, c'est bien de cela qu'il s'agit. Le terme employé de
"radiodiffusion" ne doit pas être pris au sens restrictif de diffusion de
programmes radio, mais au sens technique (pour autant, il n'y a aucune raison de penser
que la diffusion par câble ferait l'objet d'un traitement différent).
7 juillet 2007
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| 65 |
CPAM de ... découverte de
sous-traitance occulte-réaction |
| Q |
Nous avons un
marché de gardiennage et sécurité dans le cadre duquel le titulaire met à disposition
de la caisse plusieurs agents de sécurité.
Un de ces
agents, dans le cadre d'une action prudhommale, nous demande aujourd'hui une
attestation prouvant qu'il a bien travaillé sur notre site au cours d'une période bien
précise.
En fait, cet
agent avait un contrat de travail avec une autre société que notre titulaire, lequel
n'avait pas déclaré cette sous-traitance.
Quelle est la
procédure à suivre en cas de sous-traitance occulte? Que doit-on signaler à notre
prestataire ?
|
| R |
La découverte d'une sous-traitance occulte peut justifier la
résiliation du marché aux frais et risques du titulaire.
Une autre solution consiste à obliger le titulaire à régulariser
dans les meilleurs délais la situation. Il faut alors le mettre en demeure de vous
présenter immédiatement dans les formes normalement requises le sous-traitant pour que
vous puissiez, si les conditions (capacités...) sont réunies, l'agréer.
Cette seconde formule permet à la fois d'éviter la
rupture d'un contrat dont les conditions d'exécution seraient par ailleurs
satisfaisantes, et de se prémunir contre le risque d'avoir à payer deux fois les mêmes
prestations (au titulaire et au sous-traitant découvert).
La régularisation, si vous choisissez cette voie,
ne vaut bien évidemment que pour l'avenir et n'autorise pas le sous-traitant à demander
le paiement direct des prestations exécutées antérieurement à l'agrément.
Dans tous les cas une réaction immédiate s'impose.
7 juillet 2007
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| 64 |
Supprimé |
| Q |
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| R |
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| 63 |
CPAM de ... article 28-formalisme dans
la procédure adaptée-marchés formalisés au-dessous du seuil |
| Q |
Plusieurs
auteurs, analysant l'article 28 du nouveau code des marchés publics, estiment que les
marchés passés selon une procédure adaptée sont notamment dispensés du respect de
deux séries de dispositions suivantes :
celles du
chapitre V du titre II, donc pas de forme écrite au-dessus de 4000 euros HT, pas d'acte
d'engagement, pas de cahier des charges, pas de pièces contractuelles minimales.
celles de
l'article 6, à savoir l'obligation de référence aux normes.
Certains
estiment également que les marchés inférieurs aux seuils fixés par l'art 28 qui
seraient passés selon une autre procédure par exemple la procédure négociée seraient
également dispensés du respect de ces mêmes dispositions.
Or j'ai suivi
récemment une formation sur le nouveau code et le formateur recommandait dans tous les
cas de respecter ce formalisme.
Je voudrais
déterminer pour mon organisme des règles de procédure pour les achats en procédure
adaptée mais tout ceci me laisse perplexe. Pouvez-vous me conseiller ?
|
| R |
Sur les facilités qu'offre la procédure adaptée, nous partageons
l'analyse des auteurs auxquels vous faites référence telle que vous la transcrivez.
Il est un fait que certains juristes ou formateurs qui n'ont d'autre
connaissance de l'achat public que ce qu'ils en ont lu ou écrit eux-mêmes sont
désarçonnés par une démarche qui tend à établir le primat de l'efficacité
économique de l'action administrative (dans le respect des principes de concurrence et de
publicité adaptée qui en sont des garanties essentielles) sur le nombrilisme juridique.
Et ils la refusent, jouant sur le réflexe classique de la peur (peur du risque pénal en
l'occurrence), en essayant de convaincre leurs auditoires de réintroduire
arbitrairement du formalisme là où les pouvoirs publics, désireux de desserrer au
contraire le carcan, le réduisent ou le suppriment délibérément !
Ne vous laissez pas intoxiquer ! Mais aussi,
déterminez vous-mêmes les règles internes raisonnables qui détermineront le juste
équilibre, adapté à votre contexte propre, entre le degré de formalisme consenti et
les enjeux des différentes catégories d'achats.
S'agissant des marchés passés par appel d'offres
ou procédure négociée en-dessous du seuil à partir duquel il est obligatoire d'y avoir
recours, le second paragraphe de l'article 28 répond précisément à votre question. Si
vous vous contentez de vous inspirer d'une procédure formalisée (par exemple en
introduisant un système de traitement successif des candidatures et des offres) sans vous
y référer expressément, vous restez libre d'adapter votre procédure en fonction
de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire. Par contre, dès lors que
vous vous référez explicitement, dans les documents de la consultation, à telle ou
telle procédure formalisée, vous vous obligez à en appliquer toutes les modalités, de
la même manière que si le montant de votre marché excèdait le seuil correspondant
mentionné au II de l'article 26.
7 juillet 2007
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| 62 |
CPAM de ... achats sur devis-garantie
de bonne exécution-obligations du vendeur |
| Q |
Dans le cadre
d'un achat sur devis, nous sommes confrontés à un litige en matière de conception et de
fabrication relevant du non respect des règles de l'art.
En effet, le commercial de la société concernée s'était rendu sur place afin de nous
conseiller et d'établir une offre de prix.
Le matériel livré ne répond pas à notre demande, et ses caractéristiques techniques
sont de nature à le rendre impropre à l'usage qui était prévu.
Nous pensons avoir été suffisament patient, mais devant la mauvaise foi de nos
interlocuteurs, que sommes nous en droit de faire et d'exiger?
|
| R |
Compte-tenu de la manière dont est posée la question, il semble
que vous avez réalisé cet achat sur la base d'un devis sommaire que vous avez accepté.
Ce qui en l'occurrence était probablement imprudent.
Il conviendrait de savoir ce que comportait exactement ce devis. A
supposer même qu'il ne comportait que le descriptif sommaire du matériel, votre
fournisseur n'est pas pour autant dégagé de son obligation civile de bon conseil, qui
comporte celle de préconiser la fourniture du matériel adapté et de vous mettre le cas
échéant en garde contre les risques encourus en cas de choix différent de votre part.
L'inaptitude du matériel à remplir l'usage auquel il est destiné (ce qui est
manifestement le cas ici) engage donc sa responsabilité sauf si vous avez vous-même
exigé un produit différent de celui qui convenait (pour une question de prix par
exemple). Dans cette hypothèse, vous avez par le fait pris le risque de l'inadéquation
et dégagé le fournisseur de ses obligations.
Une action judiciaire, si aucune solution amiable ne
se révèle possible, peut être engagée sur ces bases et dans l'intervalle nous vous
conseillons, s'il n'est pas trop tard, de refuser de régler la facture au motif
que la prestation fournie n'est pas conforme à celle qui était attendue (inexécution du
contrat vous libérant de votre obligation de payer le prix).
Le service juridique de votre organisme, ou son
avocat le cas échéant, devrait être en mesure d'étayer cette position par des
références précises au code civil et à la jurisprudence.
7 juillet 2007
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| 61 |
UGECAM de ... niveau d'évaluation des
besoins-impact sur la computation des seuils |
| Q |
Je
m'interroge sur l'article 5 second alinéa du nouveau CMP, qui dispose que l'autorité
compétente détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et services sont
évalués.
En effet, dans le cas où nous déciderions, en le démontrant, que le niveau pertinent
d'évaluation des besoins serait (selon la nature du besoin) l'établissement ou un pôle
d'établissements ou encore une catégorie d'établissements, quel en serait l'impact sur
l'appréciation du seuil lui même? En d'autre terme le seuil peut-il être apprécié par
établissement? Dans le cas contraire quel est l'intérêt de définir plusieurs niveaux
de détermination du besoin ?
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| R |
L'article 5-II du nouveau code n'a d'autre intérêt justement que
de permettre une évaluation du seuil au niveau auquel l'appréciation des
besoins a été effectuée. A condition toutefois de pouvoir justifier objectivement ce
choix, de sorte à échapper au reproche de fractionnement abusif ("ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire les
marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code").
Dans une UGECAM, le niveau pertinent peut
en effet être l'établissement ou un pôle d'établissements, ce qui est de nature
à leur donner une plus grande souplesse pour organiser leur approvisionnement (nous pensons à l'alimentation en particulier).
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