Xmoss vous répond
et vous donne son avis (avec les réserves
d'usage)
60 |
CRAM de ... commission des
marchés-quorum |
Q |
L'arrêté du 4
octobre 2005 dispose que la commission des marchés est composée de 4 administrateurs au
moins et que cette dernière ne peut valablement délibérer que si 3 administrateurs au
moins sont présents.
Notre commission est composée de 8 administrateurs et nous avons du mal à situer notre
quorum. En effet, plusieurs arrêts du Conseil d'Etat vont dans le sens de considérer que
dans une assemblée, le quorum est atteint lorsque sont présents la moitié des membres
plus un. Aussi, avions-nous pris l'habitude de fixer notre quorum à 5. Mais il est vrai
que l'arrêté mentionne clairement le chiffre 3. Qu'en pensez vous ?
|
R |
La réponse à votre question est sans ambiguïté: en l'état du
texte, et quel que soit le nombre de membres de la commission des marchés, le quorum est
bien de trois.
Cette position est aussi celle du secrétariat
commun de la CCMOSS.
Le doit commun électoral fixe effectivement le
quorum à la moitié + 1, mais seulement en l'absence de règle explicitement
différente, ce qui n'est pas le cas ici.
Cette rédaction de l'arrêté est une
transposition d'anciennes dispositions du code des marchés publics relative à la
composition et au fonctionnement des commissions d'appels d'offres dans les collectivités
locales, dont le nombre de membres était limité à quatre (c'est encore le cas pour les
communes de moins de 3500 habitants).
23 juin 2007
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59 |
CPAM de ... procédure
adaptée-computation du seuil |
Q |
Comment définir
le seuil en-deçà duquel il est possible de recourir à une procédure adaptée?
Existe-t-il une méthode de calcul? |
R |
Le seuil en-deçà duquel est autorisée la passation du marché
selon une procédure adaptée se calcule différemment selon qu'il s'agit d'un marché de
travaux, ou bien d'un marché de fournitures ou de services.
Pour les marchés de travaux, la notion centrale est
celle d'opération de travaux, celle-ci étant susceptible de porter sur un ou
plusieurs ouvrages.
Selon le code lui-même, il y a opération de
travaux lorsque le maître d'ouvrage prend la décision de mettre en oeuvre, dans une
période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisés par
son unité fonctionnelle, technique ou économique.
Selon le manuel d'application du code, l'opération
de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés
techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés et que le maître
d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone
géographique donnée.
On retrouve dans ces définitions, en quelque
sorte, les règles
de base du théâtre classique: unité d'action, de temps et de lieu (!)...
Plus sérieusement, se dégagent les éléments d'appréciation qui suivent.
L'unité fonctionnelle, qui est la plus importante car elle
fonde la notion même d'ouvrage, est celle qui permet de dire si le résultat des
travaux réalisés concourent soit à la réalisation d'un nouvel ouvrage (ou de
plusieurs), soit à la modification d'un ouvrage (ou de plusieurs) entreprise avec
une finalité bien identifiée au départ, inscrite dans un programme. Par exemple:
réaménager tout ou partie d'un immeuble pour accompagner une réorganisation des
services, ou installer une nouvelle unité de travail (création d'une plate-forme de
services, d'un pool de scannérisation des feuilles de soins), mettre en oeuvre un plan de
modernisation des dispositifs de sécurité implantés sur différents sites...
Ce dernier exemple peut aussi caractériser l'unité
technique d'une opération: l'organisme fait appel à un corps de métier particulier,
sur un laps de temps déterminé, pour réaliser toutes opérations de réfection sur un
ouvrage, une partie d'ouvrage, ou plusieurs ouvrages implantés sur une aire
géographique bien circonscrite. Mais on n'est jamais très loin de l'unité
fonctionnelle.
L'unité économique renvoie à la notion de
programmation financière: seront pris en compte tous les travaux faisant l'objet d'une
décision unique prise à un moment donné et qui ont vocation à s'imputer sur une
enveloppe financière déterminée. Là encore, en pratique, l'unité fonctionnelle n'est
jamais vraiment absente.
En fait, ces trois notions, sans se confondre, se
superposent nécessairement (cette fois nous pourrions faire appel à la théorie
mathématique des ensembles !). Le tout conduit à raisonner, concept plus
familier aux juristes, en termes de faisceau d'indices pour déterminer si l'on est
bien devant un projet d'opération de travaux au sens du CMP ou non.
L'unité de temps est nécessaire pour éviter que l'on
puisse considérer que tous les travaux susceptibles d'être réalisés sur un ouvrage
pendant son entière durée de vie sont constitutifs d'une opération ! Néanmoins, ce
temps n'est ni long ni court, c'est simplement le temps défini par le maître d'ouvrage
dans son action de programmation pour atteindre son objectif. Ce temps peut être de
quelques jours, il peut aussi couvrir plusieurs années.
De la même façon, l'unité de lieu est
indissociable de la finalité et de la programmation. Ainsi il pourra y avoir, dans
une période donnée, aussi bien plusieurs opérations successives, ou même
éventuellement simultanées (si elles sont inscrites dans des programmations
différentes) sur un même ouvrage, ou bien une seule opération sur plusieurs ouvrages...
Selon le code, il doit être procédé à une
estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être
considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit
parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
Le manuel apporte deux précisions importantes.
Tout d'abord, il insiste sur le fait que
l'homogénéité est une notion qui peut varier d'un acheteur à l'autre: il prend
l'exemple de la paire de ciseau qui sera une fourniture de bureau dans une administration
et du matériel chirurgical dans un hôpital.
Ensuite, il fait appel au bon sens de l'acheteur:
celui-ci doit faire une estimation sincère et raisonnable de la valeur totale des
prestations qu'il considère comme homogène.
On le comprend bien: les prestations homogènes ne
sont pas nécessairement identiques ou même similaires. Des fournitures a priori très
différentes mais qui ne peuvent concourir qu'ensemble à la satisfaction d'un besoin
précisément identifié doivent être considérées comme homogènes au sens du code.
Exemple (d'autant plus intéressant qu'il s'agit de biens qui appartenaient à des
familles différentes dans l'ancienne nomenclature): des tables de bureau et des caissons
de bureau destinés à équiper en un ensemble mobilier une unité de travail constituent
logiquement des fournitures homogènes.
Enfin, de la même
façon que pour les travaux, l'appréciation n'est pas enfermée dans un autre carcan
temporel que celui qui résulte des décisions du pouvoir adjudicateur lui-même. Le code
précise seulement que pour les marchés d'une durée inférieure ou égale à un an,
la valeur totale estimée est celle qui correspond aux besoins d'une année.
Ces dispositions consacrent la disparition de toute
référence obligatoire à une nomenclature, et obligent le pouvoir adjudicateur à
définir lui-même ses critères. Faut-il pour autant que chaque acheteur, pour ce qui
nous concerne chaque organisme établisse sa propre nomenclature comme y invite le manuel
d'application du code ?
La réponse est à la fois positive et négative.
Plus exactement, il paraît très utile voire nécessaire de constituer une
classification de référence, qui soit cohérente avec la nature de l'activité de
l'organisme, et qui permette à ce dernier d'afficher face aux tiers (fournisseurs,
tutelles...) sa politique d'achat. Mais à condition de pouvoir s'en affranchir, sur des
motifs avouables et eux-aussi affichés, dès lors que des circonstances particulières
introduiraient une déconnection entre la logique de cette nomenclature propre et la
logique interne de l'opération d'achat projetée. Le dernier mot doit rester à la
philosophie générale du nouveau code, qui vise l'efficacité de l'achat public, plutôt
qu'au respect rigide d'une règle interne que d'ailleurs personne ne nous oblige
à instaurer, et qui ne doit donc être qu'une aide à la décision.
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58 |
Supprimé |
Q |
|
R |
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57 |
CRAM de ... absence présumée de
concurrence-procédure adaptée-publicité |
Q |
Nous sommes
confrontés à un problème délicat concernant un contrat de location-entretien de
machine. A force de fusion et absorption, il semble ne rester sur le marché qu'une seule
société pouvant offrir les prestations attendues. Pour un contrat de 3 ans, la dépense
prévisionnelle s'élève environ à 80 000 euros HT. Nous avons néanmoins consulté
plusieurs sociétés et bien entendu une seule, a répondu (les autres ne proposant pas ce
type de prestation) ! Pensez vous que nous puissions faire une procédure adaptée
avec publicité au BOAMP et au JOUE (sans que cela soit un AO) et que même si une seule
entreprise répond, nous puissions l'accepter ? |
R |
Malheureusement, il n'y a pas de solution miracle à votre problème
!
Il est en effet toujours possible d'essayer
d'élargir le champ de la concurrence en publiant au BOAMP et au JOUE, même pour un
marché destiné à être passé selon une procédure adaptée. S' agissant plus
particulièrement de la publication d'un "Avis de marché"
au JOUE, la forme adéquate pourrait éventuellement être un avis d' "Appel
à manifestations d'intérêt" destiné à constituer une liste
d'entreprises auxquelles vous vous adresseriez dans le cadre de votre consultation
effective (attention:
vous ne pouvez pas avoir recours à cette formule pour lancer une procédure formalisée !). Vous en trouverez des exemples en consultant sur internet les
annonces du JOUE (ne limitez pas votre recherche aux annonceurs français). L'allongement
de délai résultant de cette démarche ne sera pas nécessairement considérable
puisque vous le déterminerez librement vous-mêmes.
L'efficacité est plus qu'hypothétique du fait de
la faiblesse relative de l'enjeu financier à mon avis, mais sait-on jamais ! Au
moins pourrez-vous arguer d'avoir tout mis en oeuvre pour sortir du tête-à-tête avec
votre fournisseur exclusif.
Il va de soi que si votre large recherche de
compétiteurs n'aboutit qu'au recensement d'un seul fournisseur possible, vous pourrez
contracter avec lui.
Par ailleurs, il est peut-être une autre voie à
explorer (à voir avec les spécialistes du type de process en cause): la recherche d'une autre solution
technique combinant d'autres composants, si évidemment l'économie susceptible d'être
générée n'est pas vouée à être absorbée (et au-delà) par une perte de
productivité ou un coût de maintenance supérieur.
23 juin 2007
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56 |
DRSM de ... normalisation des
procédures de passation des marchés |
Q |
Existe-t-il une
normalisation type ISO des procédures de marchés ?
|
R |
Nous ne pensons pas qu'il existe une normalisation spécifique en la
matière. Par contre la démarche qualité trouve naturellement à s'appliquer aussi à ce
domaine et la gestion des achats peut parfaitement constituer un processus certifiable.
D'ailleurs, dans le cadre d'une démarche de certification ISO 9001-2000 de
tout ou partie des activités de l'organisme, celui-ci sera obligatoirement amené à y
intégrer ses mécanismes d'achats au titre de la maîtrise de ses processus support.
23 juin 2007
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55 |
UGECAM de ... appel
d'offres-réclamation de pièces manquantes-nombre de réunions de la commission d'appel
d'offres |
Q |
Le"repêchage"
des candidatures en cas d'absence d'une pièce au stade de la première enveloppe,
autorisé par les articles 58 et 61 du CMP, rend-il nécessaire de convoquer la commission
trois fois:
- 1ère commission: ouverture de la première enveloppe
- réclamation par les services administratifs des pièces manquantes
- 2 ème commission: ouverture de la deuxième enveloppe
- 3ème commission: attribution
ou bien peut-on ne convoquer la commission que pour l'ouverture de la deuxième enveloppe
et pour l'attribution?
|
R |
Depuis l'entrée en vigueur de l'arrêté du 4 octobre 2005 il n'y a
plus de difficulté car ce n'est plus la commission qui ouvre l'enveloppe contenant les
candidatures et qui en enregistre le contenu, mais le directeur de l'organisme. Il lui est
donc possible, avant de soumettre ces candidatures à la commission (pour avis ou
décision selon le cas) de réclamer s'il y a lieu les pièces manquantes.
A noter que le code ne fait pas obligation de
demander ces pièces: les articles 58 et 61 disent simplement que le pouvoir adjudicateur
"peut demander aux candidats..." Mais ne pas le faire, surtout pour un
motif de simple commodité, trahirait sinon la lettre, du moins l'esprit de la
réforme.
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54 |
UGECAM de ... pluralité de PRM |
Q |
Il est question
dans notre organisme de nommer deux PRM pour tous les marchés.
Se pose la question d'une éventuelle possibilité de délégation de leur signature, lors
de leurs absences par exemple.
De plus, ces deux PRM peuvent elles être nommées pour tous les marchés et se
"partager" le travail selon leurs disponibilités ? |
R |
La notion de PRM (personne responsable du marché) a disparu du code
des marchés publics. Il appartient désormais à chaque pouvoir adjudicateur de définir
selon la réglementation ou les statuts qui le régissent la manière dont seront
exercées les prérogatives non dévolues aux instances délibérantes. Elle
persiste dans l'arrêté du 4 octobre 2005, celui-ci n'ayant pas été mis à jour
depuis l'entrée en vigueur du nouveau code, mais elle est de facto inopérante puisque dépourvue de support. En
conséquence de quoi il est parfaitement loisible au directeur d'un organisme de
sécurité sociale d'organiser ses délégations en matière de marchés dans les
conditions générales déterminées par le code de la sécurité sociale.
23 juin 2007
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53 |
UGECAM de ... les risques du
code-maintien de l'arrêté du 4 octobre 2005 (oui) |
Q |
1) La mise en
concurrence quasi obligatoire dès 4.000 euros, la procédure adaptée, le régime de la
publicité font que les signataires de la commande ou du contrat écrit se trouvent
fortement exposés, y compris sur le plan pénal.
Le niveau
élevé des seuils n'est qu'une souplesse apportée dans la gestion du temps passé à
conduire un dossier de marché mais entraîne d'autres contraintes administratives et
surtout financières, et d'autres responsabilités. Ainsi n'importe quel fournisseur ou
prestataire de service peut essayer de s'engouffrer dans la brèche en soutenant qu'il n'y
a pas eu égalité de traitement dans la mesure s'il n'a pas été contacté.
On peut aussi
craindre que le contrôle de légalité sur l'appréciation du caractère homogène ou non
des fournitures ou des prestations sera une source d'incertitude et de risque.
La
nomenclature a disparu mais on la sent fortement sous-jacente dans la définition des
catégories homogènes de prestations.
2) Quid de
l'arrêté du 4 octobre 2005 ? |
R |
1) Vos constats et interrogations sont tout-à-fait pertinents.
Néanmoins, il n'y a pas lieu de céder à la panique: il existe une réponse à ces
risques. Cette réponse consiste à élaborer des procédures internes, qui trouvent
naturellement leur place dans le contrôle interne, prévoyant les formes de recours à la
concurrence selon la nature et la valeur des prestations recherchées, une nomenclature de
base pour leur classement en ensembles homogènes, pourquoi pas inspirée de celle de
décembre 2001, mais surtout adaptée aux activités propres de l'organisme, et
définissant le niveau de prise en compte des différents types de besoins (siège ou
établissements), ce qui est un enjeu important dans une UGECAM.
2) Quant à l'arrêté, il reste en vigueur et
permet l'application du nouveau code aux organismes de sécurité sociale, malgré
quelques inadéquations que le ministère devra bien un jour corriger.
23 juin 2007
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52 |
Supprimé |
Q |
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R |
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51 |
CPAM de ... procédure de dialogue
compétitif-marchés de fournitures et de services |
Q |
Pour les marchés
de travaux la procédure de dialogue compétitif peut être utilisée dans la fourchette
de 210.000 à 5.270.000 euros HT. Pour les marchés de fournitures et de services, je n'ai
pas trouvé de notion de montant minimum ou maximum de marchés. Qu'en est-il ?
|
R |
Le recours à la procédure de dialogue compétitif, en
effet, il n'est enfermé dans aucune condition de montant s'agissant des fournitures
et services. Par contre, il ne peut en être fait usage que si au moins l'une des
conditions fixées par l'article 36 du code est remplie, c'est à dire:
a) lorsque le pouvoir adjudicateur nest objectivement
pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à
ses besoins ou,
b)
lorsquil nest objectivement pas en mesure détablir le montage juridique
ou financier dun projet.
Aucune de
ces conditions n'est requises pour les travaux inscrits dans la fourchette que vous
rappelez.
23 juin 2007
haut de la page
|
50 |
CPAM de ... marchés de services de
gardiennage-article 30 du nouveau code (oui) |
Q |
Si j'ai bien
interprêté les articles 29 et 30, tous les marchés publics de service qui ne figurent
pas dans la liste de l'article 29, ne sont soumis qu'aux obligations décrites dans
l'article 30. Je suis étonnée de ne pas trouver dans l'article 29 le service de
gardiennage or pour nous c'est un marché d'un coût très élevé. est-il vraiment exclu
ou bien faut-il l'intégrer dans les services de gestion de propriétés? |
R |
Contrairement à ce que vous pensez, les services de
gardiennage relèvent bien de l'article 30.
En effet, Dans la nomenclature européenne dite CPV, ces
services apparaissent sous le n° 74613000 au sein de la catégorie 23
"services d'enquête et de sécurité à l'exclusion des services des véhicules
blindés " listée parmi les services à formalisme allégé, ceux-là mêmes
qui font l'objet de l'article 30 du code par transposition de la directive 2004/18/CE.
23 juin 2007
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49 |
CPAM de ... publicité en-deçà du
seuil de 90.000 euros HT-risque de modalités différentes selon les organismes |
Q |
Le code des marchés publics pose le principe de l'organisation d'une
publicité en deçà du seuil de 90.000 euros hors taxes, dont les modalités doivent
être adaptées au marché par le pouvoir adjudicateur. Cela veut-il dire : 128 caisses
primaires, 128 interprétations différentes ? |
R |
S'agissant des modalités de publicité en-deçà des seuils,
il est clair que l'esprit même du code est de renforcer la responsabilité propre de
chaque acheteur. L'uniformisation des pratiques dans l'institution irait à l'encontre de
cet objectif. Par contre, le plan de maîtrise socle "gestion des approvisionnements" élaboré par la
CNAMTS fournit un cadre général d'analyse des risques à partir duquel chaque organisme
de l'assurance maladie peut élaborer sa propre procédure interne.
23 juin 2007 |
48 |
CPAM de ... nouveau code des marchés
publics-application par les organismes de sécurité sociale (oui) |
Q |
L'arrêté du 4 octobre 2005, en ce
qu'il renvoie à un texte abrogé, n'est-il pas caduc ? Si tel n'est pas le cas,
n'y-a-t-il pas des risques de conflit avec le nouveau code des marchés publics ? |
R |
L'arrêté du 4 octobre 2005 , qui n'a pas été abrogé, vise
le code des marchés publics, pas le décret qui l'a institué. Il permet donc
l'application du nouveau code des marchés publics par les organismes de sécurité
sociale.
Les discordances entre les deux textes sont mineures
(persistance de la notion de PRM, d'une commission spécifique du dialogue compétitif,
absence de référence aux accords-cadres essentiellement) du fait que les principales
innovations avaient été apportées par le code de 2004 et ont été prises en compte par
l'arrêté.Elles ne sont donc pas de nature à soulever de réelles difficultés.
C'est particulièrement vrai pour les organismes relevant de
l'assurance maladie depuis la modification intervenue par arrêté du 2 mars 2006. Une
mise à jour serait néanmoins la bienvenue, mais il est probable qu'elle n'interviendra
qu'après que le Conseil d'Etat se sera prononcé sur les différents recours engagés
contre plusieurs articles du code.
23 juin 2007 |
47 |
CRAM de ... information des candidats
non retenus-indication des voies et délais de recours (oui) |
Q |
Selon le Conseil d'Etat,
l'administration doit indiquer dans les notifications qu'elle adresse aux candidats non
retenus les voies et délais de recours contre sa décision. Je pense que cette
jurisprudence s'explique par la notion de décision administrative faisant grief. Qu'en
est-il pour les organismes de sécurité sociale dans le cadre des procédures conduites
en application de l'arrêté du 4 octobre 2005 ? S'ils sont soumis à la même obligation,
quelles sont les mentions exactes à faire figurer ?
|
R |
Vous faites notamment probablement référence à un arrêt du
Conseil d'Etat du 8 juin 1994 selon lequel, pour que le délai de recours courre (sic!),
il faut que la notification précise les délais et voies de recours.
1) Faut-il
indiquer les délais et voies de recours ? Xmoss partage votre analyse selon
laquelle c'est le caractère de décision administrative faisant grief qui emporte
obligation de notifier les délais et voies de recours. Or il paraît difficilement
contestable que les décisions prises par les organismes de sécurité sociale dans le
cadre des procédures de passation des marchés ont ce caractère malgré leur statut de
droit privé, dans la mesure où les marchés des organismes de sécurité sociale, pour
n'être pas des marchés publics, s'analysent néanmoins comme étant des marchés privés
réglementés passés par des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive européenne
2004/18/CE. Enfin, la mention des voies de recours est une rubrique obligatoire du modèle
d'avis d'appel public à la concurrence à utiliser pour la publication au BOAMP et au
JOUE.
2) Quelles sont ces
voies de recours ? La transposition des directives européennes a conduit le
législateur à introduire dans le code des tribunaux administratifs et des cours
administratives d'appel (CTACAA) la procédure du référé pré-contractuel. Ce
dispositif, prévu par l'article L. 22 du CTACAA autorise toute personne qui s'estime
lésée par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence à
saisir en la forme du référé, le juge administratif afin que ce dernier enjoigne à la
collectivité en cause de se conformer à ces obligations.
Concernant les
pouvoirs adjudicateurs dont le statut est privé en droit interne, comme les organismes de
sécurité sociale, le décret n° 92-964 du 7 septembre 1992 modifié par le décret n°
2005-1308 du 20 octobre 2005 (pris en application de l ordonnance n° 2005-649 du 6
juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non
soumises au code des marchés publics) a ajouté au nouveau code de procédure civile les
articles 1441-1, 1441-2 et 1441-3 dont l'économie est identique mais la portée pour l'instant plus restreinte puisque limitée
aux contrats d'un montant supérieur aux seuils européens (135.000 euros HT pour
les fournitures et services, 5.270.000 euros HT pour les travaux).
3) Quelle mention
faire figurer pour les marchés supérieurs aux seuils européens ? La référence
à l'article 1441-1 du NCPC via l'ordonnance du 6 juin 2005 semble la seule solution. En
effet, si l'articulation entre l'article L124-4 du code de la SS et l'arrêté du
4/10/2005 conduit à considérer que les OSS ne relèvent pas de cette ordonnance (ce qui
selon Xmoss est d'ailleurs une anomalie, mais ceci est une autre question...) seul ce
texte permet de traiter la question du recours contre les procédures conduites par les
organismes de droit privé que sont les organismes de sécurité sociale.
Dans les avis d'appel public à la concurrence,
l'indication à porter peut être ainsi libellée: "les
recours s'exercent par mise en demeure par lettre avec accusé de réception adressée au
directeur de l'organisme. En l'absence de réponse dans le délai de 10 jours, le
président du tribunal de grande instance de..... peut être saisi par voie de référé.
Articles 1441-1 et suivants du nouveau code de procédure civile".
La formule à insérer dans les notifications peut être valablement
la suivante: "En cas de désaccord avec la
décision faisant l'objet de la présente notification, vous pouvez la contester en adressant une mise en demeure au
directeur de (dénomination de l'organisme) par lettre recommandée avec accusé de réception. En cas dabsence de
réponse dans les 10 jours, vous pouvez saisir par voie de référé le président du
tribunal de grande instance de..... en application de larticle 24 de
lordonnance du 6 juin 2005 et de larticle 1441 du Nouveau Code de Procédure
Civile."
Pour les marchés
inférieurs aux seuils européens, il est possible de se contenter d'une formule
invitant à contester la décision par lettre adressée au directeur de l'organisme.
23 juin 2007 et 27 septembre 2007
haut de la page
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46 |
CPAM de ... communication des pièces
du marché à un candidat non retenu-secret commercial et industriel |
Q |
A la suite d'un appel d'offres ouvert
pour l'acquisition de matériel médical, une société qui n'a pas été retenue nous
interroge afin de connaître la raison pour laquelle elle n'a pas été retenue et nous
demande de lui fournir le rapport d'analyse des offres et le PV de la commission des
marchés. Le code n'apporte aucune précision à ce sujet. Nous savons que la CADA estime
que le code des marchés publics ne prévaut pas sur la Loi du 17 juillet 1978 relative à
la communication des documents administratifs et considère que les pièces d'un marché
sont communicables sous réserve du respect du secret commercial et industriel. Les
caractéristiques techniques du matériel proposé par les candidats doivent-elles être
considérées comme secret industriel ? Doit-on réellement fournir le PV de la commission
des marchés alors que ses réunions ne sont pas publiques ?
|
R |
Les avis de la CADA et la jurisprudence convergent pour considérer
que l'étendue du droit à communication des documents est fonction du demandeur et de
l'objet de la demande: il est plus largement ouvert aux entreprises candidates qu'aux
tiers, et lorsqu'il porte sur des documents concernant l'entreprise retenue que
lorsqu'il porte des documents concernant les entreprises non retenues.
Ainsi, lorsque la demande est exprimée par un
candidat et qu'elle porte sur l'offre de l'entreprise retenue, le droit
à communication s'étend à l'ensemble des pièces relatives à cette offre: acte
d'engagement et annexes financières, rapports d'analyse, procès-verbaux des
commissions... La seule restriction est celle que vous mentionnez, à savoir le respect du
secret commercial et industriel, celui-ci s'appréciant au cas par cas.
Lorsque la demande porte sur les offres des
candidats non retenus, le droit à communication est plus restreint: ainsi seules les
conditions globales de prix sont communicables, et non le détail des offres. Ces
éléments de détail contenus dans les documents susceptibles d'être communiqués
doivent être préalablement occultés.
Pour finir de répondre à votre question, il reste
à déterminer concrètement la nature des éléments techniques protégés par le secret
industriel. Comme déjà indiqué, cela ne peut se faire d'une manière générale et
abstraite. Néanmoins, il semble que doive être occultée
toute spécification technique (procédé, composant, performance...) qui
excède les exigences du cahier des charges et le champ d'application des critères de
choix. Dans le doute, et d'un point de vue très pratique, on peut envisager d'interroger
l'entreprise retenue sur le niveau de confidentialité qu'elle attache elle-même à telle
ou telle information. Et dans l'hypothèse où elle estime que cette information relève
du secret industriel, il est prudent d'opposer au demandeur un refus de communication, à
charge pour celui-ci, le cas échéant de saisir la CADA. Muni de l'avis de cette
dernière, l'organisme pourra ensuite agir en toute sécurité.
Un dernier élément, périphérique: si le volume
des documents dont la communication est demandée est important, vous pouvez imposer la
communication sur place, et proposer au demandeur la reproduction des seules pièces
qui lui sont réellement utiles (et à ses frais).
23 juin 2007
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45 |
Caisse nationale de ... contrat
d'assurance-avenants |
Q |
Notre marché prévoit que,
pour chaque lot (RC, Dommages, auto-mission...) les primes sont ajustées chaque
année en fonction des valeurs relatives à l'année écoulée. Devons présenter ces
avenants de régularisation qui appliquent les clauses du marché, à la commission
des marchés dès lors qu'ils dépassent le seuil de 5% ?
Cette question se pose
d'autant plus fortement que nos contrats ont déjà beaucoup évolué à la hausse ces
dernières années suite à des causes externes dont tous les organismes ont subi les
conséquences (attentats, accident de Toulouse, intempéries...). Pour ces augmentations
dites "conjoncturelles" le seuil de 5% est largement dépassé et nous avons
fait le nécessaire en commission des marchés.
Faut-il cumuler l'ensemble
de ces avenants ?
|
R |
A première vue, les avenants de régularisation dont vous
parlez paraissent être le produit d'une clause d'indexation de la prime (c'est-à-dire
d'une clause de variation de prix) plutôt que des avenants au sens de l'article 20 du
code des marchés publics, c'est-à-dire l'introduction contractuelle d'éléments
nouveaux dans le marché tels que des modifications dans la consistance des prestations ou
dans les conditions d'exécution du marché. Si tel est bien le cas, vous n'avez pas,
selon nous, à soumettre ces avenants à la commission des marchés, car ils ne font que
traduire automatiquement le jeu d'une clause variation du prix initial en fonction d'un
indice ou d'une formule prédéterminés.
En revanche, c'est à juste titre que la
commission a été appelée à se prononcer sur des augmentations de tarifs
unilatéralement décidées par la compagnie, qui constituent une véritable novation du
contrat, étant précisé que selon le code des assurances, le souscripteur a la faculté
de refuser l'augmentation, ce qui entraîne généralement la résiliation du contrat.
23 juin 2007
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44 |
Caisse nationale de ... cession d'un
marché par l'organisme contractant |
Q |
Je me permets de vous
contacter concernant la possibilité et les modalités d'un transfert de marché passé
par un organisme vers un autre et plus précisément vers un GIE auquel participe la
caisse.
Quelles sont les conditions
d'un tel transfert vis-à-vis du titulaire du marché : faut-il rédiger des avenants de
transfert, des conventions de cession, des conventions de prêt à usage ....? sachant que
le but de ce GIE informatique à but non lucratif est notamment de "1/ mettre à
la disposition de ses membres les prestations et ressources nécessaires à la
satisfaction des besoins qu'ils définissent dans les domaines de développement et de
l'exploitation de leur informatique 2/ d'assurer la cohérence technique et l'exploitation
du système d'information pour le compte de ses membres".
|
R |
La cession de contrat par un pouvoir adjudicateur n'est
définie, semble-t-il, par aucun texte. Quant à la doctrine, elle distingue entre la
cession légale (de plein droit) et la cession conventionnelle.
La cession légale est celle qui résulte soit de la disparition de
la personne publique (dissolution...), soit d'une perte de compétences (création d'une
nouvelle entité à laquelle des compétences, qui justifient le contrat, se trouvent
transférées), soit d'un transfert volontaire de compétence à une autre entité.
La cession conventionnelle résulte d'un tranfert volontaire non
d'une compétence générale dans un domaine donné, mais d'un transfert volontaire, pour
des raisons d'opportunité, d'une action particulière (par exemple le transfert de la
maîtrise d'ouvrage d'une personne publique à une autre pour la réhabilitation d'un
immeuble).
Tel que nous comprenons votre cas, il s'agirait plutôt d'un cession
de plein droit. La distinction est importante car la cession conventionnelle exige
l'accord du titulaire du marché cédé, ce qui n'est pas le cas de la cession de plein
droit.
Dans la mesure où aucun texte ne régit la
matière, seul le raisonnement nous permet de déterminer les modalités pratiques du
transfert.
Pour la cession de plein droit, une simple convention entre
l'organisme cédant et l'organisme preneur paraît suffisante, assortie de l'information
du tirulaire du marché cédé comportant l'identité et les coordonnés du preneur, la
date d'effet, les référence du comptable assignataire des paiements.
Pour la cession conventionnelle, la signature en sus d'un
avenant entre l'organisme cédant et l'entreprise cédée permettrait de matérialiser le
recueil du consentement de cette dernière.
23 juin 2007
haut de la page
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43 |
Caisse nationale de ...
sous-traitance-déclaration-acte d'engagement-notification de l'exemplaire unique |
Q |
Pour un de nos marchés, le
titulaire a déjà déclaré un certain nombre de sous-traitants mais nous savons qu'il en
reste encore deux que le titulaire tarde à déclarer officiellement.
Devons-nous le
"forcer " à le faire (il ne s'agit pas d'un marché de travaux) ?
Nous avons gardé par de
vers nous l'exemplaire unique dans l'attente d'une officialisation rapide de la
sous-traitance. Devons-nous sans plus tarder envoyer l'exemplaire unique destiné à la
cession de créance (nous déduirons du montant global le montant de la sous-traitance
déjà déclarée) avec un montant cessible que nous supposons n'être que provisoire dans
l'attente de la déclaration et de l'acceptation éventuelle des 2 autres sous-traitants,
ou pouvons-nous attendre que les 2 autres sous-traitants soient acceptés et
déduire donc le montant global de la sous-traitance ?
|
R |
En application du code des marchés publics comme
dans l'intérêt bien compris de l'organisme, vous devez mettre en demeure (par LRAR) au
plus tôt le titulaire du marché, qu'il s'agisse d'un marché de travaux
ou d'un marché de services (il n'y a pas de sous-traitance possible dans les
marchés de fournitures), de vous présenter tous les
sous-traitants.
La notification de l'exemplaire unique est l'acte
qui matérialise la relation contractuelle et sa date fournit le point de départ de
celle-ci. De plus, en conservant ce document, vous avez privé le titulaire de la
possibilité de se financer en cédant ou nantissant sa créance, ce qui est un élément
substantiel du droit des marchés. Vous vous êtes donc exposé à des difficultés
potentielles plus sérieuses que la restitution de l'acte d'engagement pour
modification...
Néanmoins, dans la mesure où vous aviez
notifié le marché par la notification d'une copie certifiée conforme de l'acte
d'engagement ne comportant pas la formule relative au nantissement et à la cession de
créance, l'envoi immédiat de l'exemplaire unique n'a plus le même caractère d'urgence.
Dans ce contexte, et de manière pragmatique, nous pensons que vous pouvez procéder comme
vous l'aviez prévu, en prenant en compte l'ensemble de la sous-traitance. Au passage,
nous vous rappellons que vous devez également notifier à chacun des sous-traitants la
copie certifiée conforme de l'original du marché (comportant donc la somme qui lui est
due au titre du paiement direct) pour qu'il puisse lui aussi, le cas échéant, nantir ou
céder sa créance.
23 juin 2007
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42 |
Caisse nationale de ... choix de la
procédure-autorité compétente |
Q |
Sous l'empire de l'arrêté du 9 mai
1995, la CCMOSS avait interprété l'article énonçant que les projets de marchés devant
être soumis au conseil d'administration comme induisant qu'il appartenait à ce dernier
de déterminer la procédure de passation à mettre en oeuvre. Cette disposition n'a pas
été reprise dans l'arrêté du 31 janvier 2002 ni dans celui du 4 octobre 2005. Qu'en
est-il aujourd'hui ? A qui, du CA de l'organisme ou de son directeur appartient
cette compétence ?
|
R |
XMOSS ne partageait pas l'analyse de la CCMOSS sur ce point,
mais peu importe puisque l'arrêté du 9 mai 1995 a été abrogé.
Le point que vous soulevez a été clarifié par l'article 2 de
l'arrêté du 31 janvier 2002, repris par l'arrêté du 4 octobre 2005.
Le choix de la procédure est incontestablement une décision
qui participe de la passation du marché (et qui conditionne tout à la fois sa
régularité et son efficacité).
Or l'article 2 de l'arrêté désigne explicitement le directeur comme étant
l'autorité qui exerce toutes les attributions relatives à la passation et à
l'exécution des marchés à l'exclusion de celles qui sont prévues aux articles 4 et 5,
lesquelles définissent respectivement et limitativement le rôle de la commission
des marchés et du conseil d'administration.
La circulaire ministérielle du 5 août 2002 et les
recommandations de la CCMOSS d'avril 2002 avaient en leur temps confirmé cette lecture de
l'arrêté, qui n'est contredite par aucune disposition du code de la sécurité sociale.
Il s'en déduit sans difficulté que c'est bien le directeur qui choisit la procédure à
mettre en oeuvre.
23
juin 2007
haut de la page
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41 |
CPAM de ... prise en compte du
comportement d'un candidat lors d'un précédent marché (oui) |
Q |
Dans une
procédure d'appel d'offres, est-il possible d'écarter un candidat en raison de
difficultés rencontrées avec celui-ci lors de l'exécution d'un précédent marché ?
|
R |
La réponse
est évidemment affirmative: la réglementation des marchés, repose certes sur les
principes de la liberté d'accès à la commande et de l'égalité de traitement des
candidats, mais justement pour cette raison elle permet, et même impose à la personne
publique ou à l'organisme de s'assurer que le candidat est en mesure d'exécuter dans les
meilleures conditions les prestations attendues. C'est ce qu'a confirmé la Cour
administrative d'appel de Paris dans un arrêt du 5 décembre 2002 (UGAP), en estimant que
la personne publique contractante a le droit de tenir compte du comportement que le
candidat a eu dans le passé, notamment au cours de l'exécution d'un précédent marché.
En
quelque sorte, l'organisme contractant peut légitimement être sa propre référence.
Bien entendu, il importe que la décision d'éviction soit fondée sur des griefs
objectifs et matériellement établis, susceptibles d'étayer sérieusement une réponse
écrite à une contestation du candidat. Ne serait-ce que pour cette raison, nous ne
saurions trop inviter les personnes responsables des marchés à dresser procès-verbal,
au fur et à mesure qu'ils se produisent, de tous les incidents qui peuvent émailler
l'exécution des marchés en cours.
Attention:
c'est au stade de l'examen des candidatures, et non du jugement des offres, que la
décision d'écarter le candidat doit intervenir, car c'est la qualité de sa candidature,
et non celle de son offre, qui est en cause !
23 juin 2007
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40 |
CPAM de ... notification du marché au
TPG et aux services fiscaux (non) |
Q |
Selon une pratique demeurée en
vigueur dans notre organisme, lorsque nous notifions un marché au
titulaire, nous informons également le Trésorier payeur général et le Chef du Centre
Départemental d'Assiette des Services Fiscaux de la circonscription de l'entreprise.
Or ni le code
des marchés publics ni l'arrêté du 4 octobre 2005 ne comportent de dispositions
à ce sujet.
Je vous remercie
de me préciser si cette formalité demeure obligatoire en vertu d'un autre texte.
|
R |
La pratique à laquelle vous faites référence trouve son origine
dans l'article 22 de l'arrêté du 9 mai 1995, abrogé par l'arrêté du 31 janvier 2002
lui-même remplacé par l'arrêté du 4 octobre 2005. Cette disposition était elle-même
la transposition de l'article 56 du code des marchés publics dans sa version antérieure
à 2001. Il s'agissait de permettre le contrôle a posteriori de la régularité de la
situation de l'attributaire au regard des impositions non couvertes par les certificats ou
l'état unique exigés à l'appui de la candidature. Accessoirement, lorque l'entreprise
se révélait être débitrice, et sauf résiliation du marché par la personne publique
contractante, cela donnait à l'administration fiscale une information lui permettant
de délivrer éventuellement un avis à tiers détenteur pour obtenir le recouvrement de
sa créance. En réalité, la notification n'était jamais exploitée et encore moins
suivie d'effet. C'est pourquoi sans doute, au titre de l'effort d'allègement des
formalités poursuivi par les rédacteurs des nouvelles versions du code, cette
disposition a purement et simplement disparu.
Vous pouvez donc sans état d'âme renoncer à cette
pratique qui n'a plus aucun fondement juridique.
23 juin 2007
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39 |
UGECAM de ... fourniture de
repas-marchés à prix unitaires |
Q |
Dans le cadre
d'un projet de marché de service ayant pour objet la gestion de l'approvisionnement en
denrées alimentaires d'établissements de santé incluant une mission d'assistance
technique modulable selon les établissements, ma question est la suivante :
Dans la mesure où je détermine
que le prix du marché est forfaitaire (prix forfaitaire alimentaire journalier X par le
nombre de repas servis au cours du mois) suis-je obligée de fixer un maximum et un
minimum sachant que le prix ne subira aucune variation quelque soit le nombre? Puis-je me
limiter à fournir les quantités à titre indicatif, la présentation individuelle
des établissements précisant le nombre de lits et le taux d'occupation ?
|
R |
En tout premier lieu il convient de signaler que le
nouveau code des marchés publics ne pose plus en principe la fixation d'un minimum et
d'un maximum, qui n'est plus qu'une faculté.
Il semble ensuite que votre projet de marché ne soit pas
réellement à prix forfaitaire. Ce qui est "forfaitaire", c'est le prix à
l'unité du repas dans la mesure où il n'est pas prévu de dégressivité en fonction des
quantités réellement servies. Si votre marché était vraiment à prix forfaitaire, cela
signifierait que le prix serait sans relation avec le nombre de repas effectivement
fournis et dans cette hypothèse, votre question n'aurait plus lieu d'être.
Pour autant, et contrairement à une croyance
répandue, le code ne lie pas marché à prix unitaire et marché à bons de commande.
Le marché à bons de commande, par
construction, suppose que deux conditions soient réunies:
que les besoins de l'acheteur, au moment de la
passation du marché, ne soient pas complètement définis
que l'acheteur soit en mesure de faire part au fournisseur des
besoins exact à satisfaire au fur et à mesure de l'émission de chaque bon de commande.
Cette seconde condition implique que l'incertitude
initiale sur l'ampleur du besoin dépende de l'acheteur lui-même et non de circonstances
extérieures.
A l'inverse, le marché à bons de commande est impraticable dès
lors que cette incertitude dépend de circonstances dont le pouvoir adjudicateur n'a pas
la maîtrise. Tel est par exemple le cas d'une collectivité qui se propose de passer un
marché de prestation de service pour l'exploitation d'une usine d'incinération des
ordures ménagères: elle n'est pas en mesure de déterminer à
l'avance les
quantités d'ordures ménagères qui seront apportées chaque mois au prestataire.
Vous êtes, à notre sens,
exactement dans la même situation: vous ne pouvez raisonnablement traiter à prix
forfaitaire, et vous ne pouvez envisager d'établir à l'avance des bons de commande.
Reste le marché classique à prix unitaire qui vous exonère de la limitation à
quatre ans de sa durée.
Les éléments que vous vous proposez de fournir aux
candidats pour leur permettre d'établir le prix unitaire du repas sont pertinents. A
titre subsidiaire, ajoutons qu'il est peut-être dommage de ne pas profiter de la faculté
qu'offre l'article 17 du code de
mixer prix forfaitaire et prix unitaire, en établissant de la manière suivante la
formule de rémunération du cocontractant:
23 juin 2007
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38 |
Caisse régionale de ... nature
juridique des marchés des organismes de sécurité sociale-incidence sur le délai
maximal de paiement |
Q |
Les relations
contractuelles des organismes de sécurité sociale (hors organismes nationaux bien
entendu) d'un montant inférieur au seuil de procédure formalisée doivent-elles être
qualifiées de contrat administratif au sens donné par le Conseil d'Etat dans sa
décision du 29 juillet 2002, ou de contrat relevant uniquement du régime du droit privé
compte tenu de la nature juridique nos organismes ?
La réponse à cette question conditionne notamment le régime juridique applicable aux
délais de paiement. En effet, s'il s'agit d'un contrat administratif, le délai de
paiement applicable est celui prévu par le CMP et ses textes d'application, à savoir 45
jours ; s'il s'agit d'un contrat de droit privé, le délai de paiement applicable est
celui fixé d'un commun accord par les parties ou à défaut celui imposé par la
directive européenne 2000-35 du 29 juin 2000, à savoir 30 jours. Qu'en pensez-vous?
|
R |
Les marchés des
organismes de sécurité sociale (hors établissements publics), quels que soient leur
montant et surtout la procédure par laquelle ils ont été passés, ne sont ni
des contrats administratifs ni des contrats privés de droit commun, mais des contrats
privés réglementés.
1) Ce ne sont pas des
contrats administratifs au sens de la jurisprudence traditionnelle du Conseil d'Etat car
manque le critère organique: le contractant (l'organisme) n'est pas une personne
publique (ce point est,il est vrai, parfois discuté du fait de certaines prérogatives de
puissance publique que la loi confère aux OSS, mais à ma connaissance aucune
décision de justice de principe n'a pour l'instant entériné ce point de vue).
Ce ne sont pas non plus des contrats administratifs
par détermination de la loi: Certes l'article 2 de la loi n° 2001-1168 du 11
décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et
financier (dite loi "MURCEF" dispose que "les marchés passés en
application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs".
Mais les marchés des OSS ne sont pas passés en application du code des marchés publics
! Ils sont passés en application du code de la sécurité sociale (nous y reviendrons
plus loin). L'arrêt du CE du 29 juillet 2002 SOCIETE MAJ BLANCHISSERIES DE PANTIN reprend
d'ailleurs les termes des articles 1er et 2 du code des marchés publics (de 2001 mais les
versions plus récentes n'ont rien changé en la matière) pour cerner le champ
d'application de l'article 2 de la loi du 11/12/2001.
2) Ce ne sont
pas pour autant des contrats de droit privé ordinaires, dans la mesure où leur
conclusion répond à des règles spécifiques de source législative visant
à soumettre leur conclusion et
leur exécution
à un régime identique à celui des marchés publics, destiné à faire prévaloir les
mêmes principes de liberté d'accès à la commande, d'égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. Les motifs de ce choix du législateur sont
de deux ordres (complémentaires): premièrement et traditionnellement, il s'agit de
prendre en considération la nature publique de la mission et des ressources, secondement
et plus récemment, de transposer les directives européennes, en l'occurrence la
définition des pouvoirs adjudicateurs qu'elles comportent.
3) Ce sont donc des
contrats privés réglementés par l'articulation de trois sources
juridiques principales:
l'article L.124-4 du code de la sécurité sociale
qui dispose que "les travaux, les fournitures, les prestations intellectuelles et
les services pour le compte des organismes de droit privé (...) font l'objet de marchés dont le mode
de passation
et les conditions d'exécution respectent les garanties prévues en matière de
marchés de l'Etat. Les conditions d'applications du présent article sont fixées par arrêté
interministériel".
l'arrêté interministériel du 4 octobre 2005 portant règlement
sur les marchés des organismes de sécurité sociale, pris en application de cet article
L.124-4 du CSS
Les dispositions législatives et réglementaires relatives
aux conditions de passation et d'exécution des marchés publics de l'Etat et de ses établissements
publics par prescription de l'article 2 de l'arrêté.
Parmi ces dispositions législatives et
réglementaires visées par l'article 2 de l'arrêté, figurent celles du code des
marchés publics qui traitent de la passation et de l'exécution des
marchés (mais
pas du contrôle...).
4) Par ce long
détour, nous en arrivons à
votre question précise: quel est le délai maximum de paiement à respecter ?
Dans la logique de ce qui précède, les marchés
des organismes de sécurité sociale, quoique de droit privé, doivent s'exécuter
selon les règles posées par le code des marchés publics pour les marchés de l'Etat, y
compris donc celles de l'article 96 et de ses textes d'application (décret n° 2002-232
du 21 février 2002 et circulaire ministérielle du 13 mars 2002).
Nota:
Par l'effet du droit européen, les délais de paiement des pouvoirs
adjudicateurs seront certainement alignés un jour prochain sur le droit commun, soit,
comme vous le rappelez justement, ... 30 jours.
23 juin 2007
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37 |
CPAM de ... sous-traitance non
formellement déclarée-risques |
Q |
Peut-on
accepter un acte d'engagement ne faisant pas état dans son annexe I, d'un sous-traitant
potentiel, alors que celui-ci est nommément designé, sa prestation quantifiée, dans un
document annexe présenté par l'entreprise postulante (présentation du projet et
méthodologie d'exécution par exemple) ?
Si oui, quels risques prend
l'organisme en cas de litige financier entre le titulaire et son sous-traitant (pour non
paiement de la partie due au sous-traitant par le titulaire, ou procédure de redressement
judiciaire de celui-ci) ?
Le sous-traitant, en cas de
non-paiement de facture par le titulaire, peut-il se retourner contre l'organisme (qui n'a
pu ignorer sa présence sur le chantier) en exigeant le paiement direct de celle-ci, bien
que l'organisme a pu avoir déjà réglé l'ensemble des prestations au titulaire du lot ?
A fortiori peut-on d'autorité
retenir sur les montants dûs au titulaire la part censée revenir au sous-traitant ?
|
R |
Dans tous les cas, l'entreprise et la personne publique
(l'organisme) ont des obligations symétriques:
pour l'entreprise, celle de présenter son
sous-traitant et de faire agréer ses conditions de paiement
pour l'organisme qui a connaissance d'une sous-traitance, de mettre
en demeure l'entreprise de soumettre le sous-traitant et ses conditions de paiement à son
agrément.
L'organisme dispose de 21 jours à compter
de cette présentation pour se prononcer. Au-delà, l'agrément est réputé accordé.
La question qui se pose dans votre cas n'est pas
tant de savoir si le directeur pouvait signer l'acte d'engagement que de savoir
quelle est la conséquence du fait qu'il l'a signé, car le marché est de toutes les
façons valide.
Le risque est en effet que le
sous-traitant se prévale d'un agrément tacite pour exiger le paiement direct des
prestations exécutées, alors même que la caisse aurait déjà payé l'entreprise
principale. La jurisprudence exige, pour donner satisfaction au sous-traitant, que
celui-ci établisse la preuve que le maître d'ouvrage connaissait effectivement son intervention et
s'est comporté comme s'il avait affaire à une entreprise régulièrement présente sur
le chantier (par exemple au travers d'ordres de services adressés au sous-traitant). En
fait, en cas de contentieux, tout tiendra à " l'appréciation souveraine du
tribunal" selon la formule consacrée.
Si le litige n'est pas encore né, la meilleure
solution pour vous (en dehors d'une résiliation du marché qui serait légale en
l'occurrence mais qui vous obligerait à relancer une consultation pour le lot concerné),
est d'exiger immédiatement, par LRAR, du titulaire du marché la présentation du
sous-traitant de sorte à pouvoir régulariser la situation pour autant que celui-ci offre les
garanties financières et professionnelles requises par le règlement de la consultation,
et de lui demander, dans l'attente de la décision, de surseoir à vous facturer les
travaux exécutés par ledit sous-traitant.
23 juin 2007
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36 |
UGECAM de ... cahier des charges
comportant des options-conditions d'examen |
Q |
Je suis à la recherche du texte qui
fixe les conditions d'examen des offres dans un marché comportant des options. Aussi,
pourriez vous orienter ma recherche ?
|
R |
Les textes réglementaires ne définissent pas les modalités
d'examen des offres dans le cadre de marchés comportant des options, mais uniquement
celles de l'examen des offres assorties de variantes (article 50 du CMP).
La distinction existant entre entre la variante et l'option ne porte pas sur le fond, elle
repose sur la personne qui est à l'origine de cette forme d'offre. Il s'agit d'une option
si c'est une demande de la personne publique et d'une variante lorsqu'il s'agit d'une
proposition du candidat. Il en résulte qu'assez logiquement au regard des principes
d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, on peut
considérer qu'il y a lieu d'appliquer les modalités d'examen que le code prescrit pour
les variantes.
Ces modalités sont celles qui, de ce fait, garantiront le mieux contre le risque de
contestation du processus de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Néanmoins, dans le silence du code, on ne peut formellement affirmer qu'il s'agit d'une
obligation. A tout le moins, la prise en compte des réponses sur les options doit
s'inscrire dans le cadre plus large de la définition par l'organisme de la méthode
d'examen des offres qui lui permettra de classer ces dernières en fonction des
différents critères énoncés et pondérés ou à défaut hiérarchisés dans l'avis
d'appel public à la concurrence. Ce qui est essentiel, c'est de pouvoir, le cas
échéant, justifier d'un traitement égalitaire des candidats.
Le recours aux options, s'il est admis, doit être manié avec précaution: il déroge
dans une certaine mesure au principe de la définition précise du besoin et peut
générer une distorsion de concurrence en créant une inégalité entre les entreprises
qui pourront facilement répondre dans le délai imparti à une multiplicité de demandes,
et celles qui ne le pourront pas. De plus, il introduit de la complexité
supplémentaire dans le processus d'examen des offres, et augmente ipso facto le risque de
contestation du résultat.
23 juin 2007
haut de la page
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35 |
Caisse régionale de ... marché de
service de restauration-évaluation du montant-seuil |
Q |
Un marché de services de restauration
comporte les éléments financiers suivants :
- des frais fixes revenant à la société titulaire du marché et détaillés
comme suit :
° frais de personnel,
° frais d'exploitation,
° frais de gestion,
° frais de rémunération au couvert,
- des frais fixes relatifs à l'amortissement des équipements de cuisine
mais revenant à l'organisme,
- des frais variables revenant à la société titulaire du marché et
correspondant au coût des aliments réellement consommés par les convives (coût
facturé par le gestionnaire).
Compte tenu de tous ces éléments,
comment déterminer le montant du marché conditionnant la procédure ? Doit-on notamment
intégrer l'amortissement des équipements du cuisine qui nous revient intégralement ?
|
R |
Vous devez, comme pour toute opération d'achat de biens ou de
services, vous référer au prix prévisionnel global de la prestation, tel
qu'il est susceptible d'être facturé. Qu'une partie de la recette du
prestataire soit ristournée à l'organisme au titre de la mise à disposition des
équipements relève d'une opération purement comptable qui ne modifie pas le prix
du marché.
23 juin 2007
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34 |
URSSM de ... entreprise
générale-possibilité d'interdire les groupements (non)-différenciation des critères
de choix et de leur hiérarchie selon les lots |
Q |
Dans le cas
d'un marché de travaux par appel d'offres restreint ou ouvert,comportant plusieurs lots,
le règlement de la consultation peut-il prévoir :
- que les entreprises générales ou les groupements ne seront pas admis ?
- des critères d'attribution différents ou pondérés différemment suivant les
lots ?
|
R |
La question de la dévolution à l'entreprise
générale est d'une nature différente de celle de l'admission des groupements
momentanés d'entreprises.
Il ne faut pas confondre l'entreprise générale en
tant que mode de dévolution et l'entreprise générale en tant que
caractéristique d'une entreprise de bâtiment-travaux publics polyvalente
(capacités relevant de plusieurs corps d'état).
Ce que l'on appelle communément un marché à
l'entreprise générale est un mode de dévolution qui suppose que le pouvoir
adjudicateur a fait le choix, pour des prestations relevant de corps de métier
différents, de passer un marché unique, sans allotissement au sens de l'article 10 du
CMP. Dans ce cas, l'appel à la concurrence vise à attribuer l'ensemble des prestations
à une même entreprise qui sera la seule interlocutrice du maître d'ouvrage. Un seul
acte d'engagement sera signé, matérialisant un unique contrat. Cette formule n'exclut
pas le découpage en lots techniques susceptibles de servir de support à
l'intervention d'entreprises sous-traitantes. Mais ces lots ne feront pas l'objet d'une
attribution distincte.
L'allotissement est en principe exclusif de la
dévolution à l'entreprise générale. Ce qui ne veut pas dire qu'une
entreprise générale ne peut pas être candidate pour un, plusieurs, ou la totalité des
lots ! En vertu du principe de la liberté d'accès à la commande publique il
n'est pas possible de l'exclure et il n'y a d'ailleurs aucun intérêt à vouloir le
faire. Mais l'appréciation de l'offre économiquement la plus avantageuse,
et l'attribution, se feront lot par lot, distinctement.
Il est envisageable de mettre en oeuvre une formule
mixte: entreprise générale pour un lot principal comportant des sous-lots techniques, et
attribution distincte de lots accessoires, dont la réalisation est matériellement
indépendante de celles des prestations principales (par exemple certains équipements de
l'ouvrage construit ou réhabilité).
Les groupements d'opérateurs économiques sont
régis par l'article 51 du CMP en des termes qui ne permettent pas d'en envisager
l'exclusion par le règlement de la consultation. Et cela est logique: il s'agit
d'élargir et donc d'optimiser la concurrence en permettant à des entreprises qui
isolées n'auraient pas toutes les capacités requises d'accéder à la commande publique.
Par ailleurs les règles de fonctionnement des groupements offrent de réelles garanties
de sécurité aux pouvoirs adjudicateurs (en particulier le groupement solidaire).
S'agissant de la modulation des critères
d'attribution et de leur pondération selon les lots, le CMP est
muet. Néanmoins, à partir du moment où il est impératif de déterminer ces
éléments en fonction de l'objet du marché et de la recherche de l'offre économiquement
la plus avantageuse, il est évident que cela ne peut se faire qu'au regard de chaque
prestation, laquelle fait l'objet d'un marché distinct du point de vue des candidats (à
chaque lot correspond un contrat particulier matérialisé par un cahier des charges et un
acte d'engagement). Il paraît donc légitime (voire nécessaire) de définir lot par lot
les critères et leur pondération.
23 juin 2007
haut de la page
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33 |
CPAM de ... conventions nationales de
prix assorties de marchés types-formalisme |
Q |
La CNAMTS a
signé plusieurs conventions nationales tarifaires avec divers fournisseurs (un par
produit) pour l'achat de différents produits informatiques. Chaque CPAM doit passer un
marché type avec ces différentes sociétés.
Un formalisme
particulier doit-il être respecté?
Au niveau de
l'acte d'engagement devons nous laisser les bordereaux de prix vierges ou bien devons nous
intercaler les bordereaux de prix de la convention tarifaire nationale correspondante et
qui sont certifiés par le plus haut responsable de la société?
Faut-il
adresser à la société avec laquelle nous allons passer le marché toutes les pièces du
dossier? En effet dans le CCTP par exemple il y a plusieurs questionnaires qui avaient
leur intérêt au moment de la consultation mais qui ne semblent plus en avoir dès lors
que la CNAMTS a choisi l'entreprise titulaire du marché.
Enfin, avec
qui devons nous passer le marché: avec le siège social de l'entreprise titulaire ou bien
avec sa filiale dans notre région?
|
R |
Toutes les conventions nationales de prix sont assorties d'un
marché type correspondant et la CNAMTS diffuse aux organismes de base l'ensemble de ces
documents après conclusion.
Le marché type n'est rien d'autre qu'un acte
d'engagement faisant référence à la convention de prix. L'identification des parties
signataires (le titulaire et la caisse) et leurs signatures respectives, puis la
notification sont les conditions nécessaires et suffisantes pour que le marché puisse
commencer d'être exécuté. Concrètement, les opérations se déroulent ainsi:
envoi du marché (acte d'engagement donc) qui
portera sa raison sociale (vous pouvez aussi avoir rempli cette rubrique à l'avance selon
les éléments indiqués dans la convention en même temps que vous aurez identifié votre
organisme) et signera l'engagement. Il n'est pas nécessaire de joindre d'autres pièces:
la référence à la convention nationale vaut référence à ses clauses et à son
bordereau de prix unitaires. En principe il s'agit de marchés à bons de commande
sans minimum ni maximum: vous n'avez donc pas de quantités à préciser.
Au retour, signature du marché par le directeur
(personne responsable du marché) et notification selon les formes habituelles (copie
certifiée conforme comportant la signature du directeur sous la formule permettant la
cession ou le nantissement de la créance....).
Pour
l'exécution, émission du ou des bons de commandes faisant référence au marché.
Le marché doit être signé par le titulaire
désigné (dénomination et adresse) dans la convention de prix, c'est-à-dire en
général l'entreprise signataire de la convention de prix. Les bons de commandes sont
adressés à l'entité éventuellement désignée par la convention. A défaut de
précision, ils sont adressés au titulaire lui-même, en son siège social.
23 juin 2007
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32 |
UGECAM de ... respect des critères de
choix énoncés-remises-escomptes |
Q |
Dans le cas d'un marché
d'approvisionnement en produits pharmaceutiques, parmi les critères de choix des offres
(appel d'offres ouvert) figurait le taux de remise consenti sur l'ensemble des produits
commandés. Entre 2 offres dont l'une affichait un taux de remise de X %, et l'autre un
taux de remise inférieur d'un demi point mais avec escompte de 2% en cas de paiement
comptant, la commission a préconisé de retenir la première, considérant l'escompte
comme une modalité de règlement financier aléatoire et conditionnelle, et non prévue
au marché. Pouvez-vous me donner votre avis ?
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R |
Tel que le problème est posé, Xmoss a tendance à partager le
point de vue de votre commission. En effet, celle-ci ne pouvait pas proposer un
classement des offres sur d'autres critères que ceux qui figuraient dans l'avis
d'appel public à la concurrence.
De plus, au sens du code des marchés publics, le
prix doit s'entendre comme la valeur commerciale attribuée par le fournisseur à ses
prestations. En effet l'escompte n'est pas une réduction commerciale qui
viendrait diminuer le montant de la charge comptabilisée en classe 6 (comme
c'est le cas des remises ou rabais), mais une réduction financière dont le montant
est comptabilisé en produit dans un compte de la classe 7 (précision apportée sous
le contrôle de votre agent-comptable).
Pour l'avenir, rien ne vous empêche d'inscrire dans
votre cahier des charges, au CCAP, une clause prévoyant un escompte de x % en cas de
paiement comptant ou dans un délai réduit de x jours.
Selon les règles budgétaires auxquelles sont soumis les
organismes, ces derniers n'ont pas forcément un intérêt propre à générer des
produits. Dans un tel contexte, si vous avez la certitude que le règlement pourra être
effectué dans des délais très courts, il vaut peut-être mieux en faire un engagement
contractuel inscrit comme tel dans le CCAP, de manière à susciter une remise
plus importante... Mais attention: dans ce cas de figure, si le délai contractuel n'est
pas respecté, la remise sera certes acquise, mais vous serez redevable des intérêts
moratoires !
23 juin 2007
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31 |
CAF de ... renseignements exigibles des
candidats-K bis-DC5 |
Q |
Pouvez-vous m'éclairer sur le délai
de péremption exigible concernant l'extrait Kbis ?
En effet, l'article 46 précise que le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le
marché doit produire les pièces prévues aux articles R.324-4 ou R.324-7 du code du
travail, ce qui inclut le justificatif de l'inscription au registre de la profession ou au
registre du commerce (K ou K bis).
Question : est-on en droit d'imposer un délai de péremption quant à la validité lors
de la demande de fourniture de cette pièce ?
"Exemple : extrait K bis de moins de 3 mois"
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R |
Les textes auxquels vous faites à juste titre référence ne
comportent aucune indication sur le point que vous soulevez. En toute logique, votre
exigence doit concilier votre souci légitime de protection et l'esprit du code qui est de
ne pas imposer aux candidats des sujétions excessives.
A noter que le DC5 (déclaration du candidat)
répond à l'intégralité des prescriptions des articles 45 et 46 et que vous pouvez
vous en contenter, comme les acheteurs publics le font généralement. A partir de ce
document, il est toujours possible de faire des vérifications en cas de suspicion.
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