QUELLES PERSPECTIVES POUR LAVENIR ?
La capacité actuelle du mineur repose selon 3 critères distincts : lâge, la nature de la procédure ou le discernement.
En réponse à cette capacité « à la carte » du mineur, ne répondant à aucune logique juridique ou biologique, on peut suggérer deux remèdes diamétralement opposés mais complémentaires :
Quatre textes très
différents peuvent fonder la désignation dun
administrateur ad hoc. Certains, spécifiques à un domaine
particulier ont une portée restreinte; les autres au contraire,
de par leur portée générale, peuvent trouver application à
toute situation. A situation identique, solutions plurielles.
De plus, comme la exprimé Madame Claire Neirinck, le droit commun accordant désormais plus davantages aux mineurs, il est permis « de sinterroger sur lutilité de conserver des règles dexception » [1].
Pour tendre à
une unicité, ne peut-on dès lors envisager lidée de ne
retenir quun seul texte qui pourrait servir de fondement à
la désignation de ladministrateur ad hoc aussi bien en
matière pénale que civile ?
Reste à déterminer
lequel et son contenu ?
1°) Le
principe : un seul texte légal pouvant fonder la désignation
dadministrateur ad hoc en toutes circonstances
Tout dabord,
la logique veut que lon supprime les 2 textes réglant des
situations particulières :
Ø
Larticle 317 du Code civil relatif à laction en désaveu
de paternité
-
Comme représentant légal de son enfant.
-
Comme partie à linstance.
Texte datant du
Code Napoléon, la désignation systématique dun représentant
judiciaire, le tuteur ad hoc, se justifiait à cette époque.
En effet, la
femme mariée était juridiquement incapable. Il sensuivait,
hormis le cas où elle était poursuivie en matière criminelle
ou de police, nécessitant lautorisation de son mari, elle
ne pouvait pas de manière générale ester en justice, cest-à-dire
figurer dans un acte de procédure, quelle fût
demanderesse ou défenderesse.
De plus, seul le
père pouvait représenter son enfant en sa qualité de représentant
légal.
Il ny avait
donc en ce cas despèce, personne pour représenter lenfant,
le mari ne pouvant être à la fois demandeur et défendeur dans
cette même procédure.
Mais depuis la
loi du 8 janvier 1938 qui a conféré la capacité juridique à
la femme mariée et celles du 4 juin 1970 et du 23 décembre 1985
qui lont investie respectivement de lautorité partagée
et de ladministration légale conjointe, cette substitution
systématique ne se justifie plus.
-
Action en désaveu de paternité par le mari (art.
-
Action en contestation de paternité du mari par la femme (art.
On constate que
la place de la mère et de lenfant dans ces deux procédures
ne sont pas identiques. En effet,
Lorsque cest
le mari qui prend linitiative de désavouer lenfant,
-
Laction est dirigée contre lenfant dont létat
est remis en cause. Ce dernier est impérativement partie à la
procédure mais représenté par un tiers - ladministrateur
ad hoc depuis 1993.
-
La mère na pas droit au chapitre et se trouve même dépossédée
de son droit légitime de défendre les intérêts de son enfant.
Lorsque cest
la mère qui conteste la filiation paternelle de son enfant :
-
La désignation dun éventuel administrateur ad hoc ne peut
se fonder que sur une opposition dintérêt entre la mère
et son enfant. Ainsi, ce dernier peut se trouver exclu de la procédure.
-
Au mieux, la mère est partie à la procédure comme
demanderesse et conserve ses droits parentaux ; au pire elle
défend uniquement ses intérêts.
-
Dun côté, la désignation dun administrateur ad hoc
est impérative en matière de désaveu de paternité
-
De lautre, le juge des tutelles doit constater une
opposition dintérêt pour désigner un administrateur ad
hoc pour toutes les autres actions remettant en cause létat
dun mineur.
Par souci de cohérence,
faut-il désigner systématiquement à lenfant un
administrateur ad hoc en toutes circonstances ?
Au lieu de cela :
-
Il a opéré une modification sémantique dont le seul intérêt
est de mettre fin à une certaine jurisprudence qui désignait
malencontreusement un administrateur ad hoc au lieu dun
tuteur ad hoc.
-
Il a donné au mineur et au ministère public, la possibilité de
solliciter la désignation dun administrateur ad hoc. Mais
cette extension était-elle vraiment opportune ?
On en doute pour
deux raisons :
-
En raison de lâge de lenfant
Laction en désaveu de paternité devant être formée dans
les six mois de la
naissance de lenfant [2], on conçoit difficilement quun bébé
puisse solliciter la
désignation dun représentant judiciaire ?
-
La régularisation dune procédure nappartient
nullement au Parquet ou au juge des tutelles.
La désignation dun administrateur étant une condition de
validité de cette
action, il échoit donc au demandeur à laction, en loccurrence
le mari, de
solliciter auprès du juge des tutelles, sa désignation.
Sa suppression ne
porterait donc pas à conséquence. Bien au contraire, cela
permettrait dharmoniser les conditions de désignation dadministrateur
ad hoc dans les actions détat.
Il est intéressant
de souligner que le décret dapplication du 16 septembre
1999 la dailleurs royalement oublié. Doù les
difficultés qui risquent de surgir en pratique : la pénurie
dadministrateur ad hoc en ce domaine alors quil est
obligatoire.
Ø
Le nouvel article 706-50 du Code de procédure pénale
relatif à laction
civile des victimes mineures
La réforme pénale
de juin 1998 avait pour finalité dassurer une meilleure
représentation en justice des victimes mineures. Aussi, le législateur
a abrogé larticle 87-1 CPP et lui a substitué larticle
706-50 CPP.
Ces deux
dispositions pénales qui se sont succédés dans le temps ont
retenu le même terme « faits », à la fois neutre et
large, aux contours mal définis mais ont-ils le même
contenu ?
-
Larticle 87-1 CPP est issu de la loi du 10 juillet 1989
relative à « la prévention des mauvais
traitements à légard des mineurs ». En
pratique, ce texte servit de fondement juridique à tous les
actes de violence physique et/ou sexuelle commis
par un ou les 2 parents sur la personne de leur enfant mineur.
-
Quant au nouvel article 706-50 CPP, issu de la loi relative à « la
prévention et à la répression des infractions sexuelles »,
il a repris le terme « faits ».
De là, on pourrait penser quil na apporté aucune
modification.
Or, le législateur
ne sest pas contenté de faire renaître la disposition pénale
sous un autre numéro, il ne lui a pas donné la même place dans
le Code de procédure pénale.
En effet, le
premier texte figurant à la section « De la constitution
de partie civile et de ses effets », il posait le principe
de la représentation de toute victime mineure pour que sa
constitution de partie civile soit recevable.
Quant au nouveau
texte, il figure sous une nouvelle rubrique intitulée « De
la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et
aux mineurs victimes ».
Certes, la référence
à « mineurs victimes » permet une large interprétation.
Mais :
-
Dune part, si lon regarde le contenu du Livre IV quil
complète, il sagit de procédures particulières telles
que les actes de terrorisme, le trafic de stupéfiants, le proxénétisme,
les infractions commises par les personnes morales.
-
Dautre part, si lon regarde larticle 706-47 CPP
qui sert de référence tout au long de ce Titre,
les infractions visées sont le viol, les agressions et
atteintes sexuelles (art. 222-
23 à 222-32 ; 227-22 à 227-27).
Certes, il vise également
dautres infractions non sexuelles tels que tortures ou
actes de barbarie, mais ils doivent précéder ou accompagner le
meurtre ou lassassinat du mineur. En ce cas, il ne peut y
avoir désignation dadministrateur ad hoc, la victime
mineure nayant plus la personnalité juridique.
Son libellé et
sa place dans le Code ayant été modifié, ce texte va
immanquablement poser des problèmes dinterprétation,
savoir :
-
Peut-il être utilisé pour toute forme de violence, quelle
soit physique ou sexuelle ?
-
Doit-il être réservé aux seules infractions de nature sexuelle
?
Si le magistrat
opte pour la seconde interprétation, se posera pour lui un
choix :
-
Désigner lui-même ladministrateur ad hoc sur le fondement
de larticle 388-
-
Demander au juge des tutelles quil le désigne
En fin de compte,
cette loi de juin 1998 risque de ne pas mettre un terme aux
divergences de conceptions concernant lapplicabilité dun
texte civil par le juge pénal.
Outre ce problème
dinterprétation, larticle 706-50 comporte certaines
conditions restrictives déjà contenues dans larticle 87-1
CPP, savoir :
-
Application aux seules infractions positives intentionnelles
-
Action civile par voie dintervention uniquement devant une
juridiction pénale.
On ne peut donc
que regretter que le législateur en 1998 ne lait pas
purement et simplement supprimé et ce, dautant plus que larticle
388-
Ø
Reste à appréhender maintenant les 2 dispositions du
Code civil
ayant une portée
générale.
Entre larticle
389-3 et 388-2 du Code civil, 80 ans les séparent.
Mais lantériorité
du premier ne doit pas nous aveugler. Cest dans leur
contenu quil faut chercher les raisons pour retenir lun
plus que lautre.
Ils présentent
tous deux des avantages et des inconvénients.
. Contrairement
à larticle 388-
larticle
389-3 peut trouver application non seulement pour les actions
en justice, mais également pour les actes extrajudiciaires.
De plus, ce
dernier permet la désignation dun administrateur ad hoc à
tout moment de la procédure, cest-à-dire avant quelle
soit initiée ou durant son déroulement.
. Bien que larticle
389-
sa portée est
cependant plus large car lopposition dintérêt doit
exister entre lenfant et un seul administrateur légal,
non envers ses 2 représentants légaux.
Mais cet article
permet dexclure de manière abusive le second
administrateur légal, notamment lorsque lopposition dintérêt
ne concerne quun seul parent.
Outre le fait quil
ait une portée plus large, on sest satisfait pendant très
longtemps de larticle 389-3 du Code civil pour régler
toute situation non envisagée expressément par une disposition
particulière.
Aussi, a-t-il
naturellement ma préférence.
Mais pour quil
réponde à toutes les exigences dordre général et que
requièrent les situations particulières, il convient dy
apporter quelques modifications qui peuvent être de 2 ordres,
savoir :
-
son contenu
-
et sa place dans le Code civil.
Ø
Le contenu de larticle 389-3 du Code civil
Tout dabord,
par souci de clarté et defficacité, il conviendrait
de :
-
dissocier tout ce qui concerne la représentation du mineur, quelle
soit légale ou judiciaire, de ladministration des biens
-
en les répartissant en 2 endroits distincts du Code
Ensuite, au
regard de la représentation du mineur, il convient darrêter
des choix :
Les diverses
dispositions relatives à ladministrateur ad hoc ont visé :
-
tantôt ladministrateur légal,
-
tantôt les titulaires de lexercice de lautorité
parentale,
-
tantôt les représentants légaux.
Certains, ambigus
et antinomiques (titulaires de lexercice de lautorité
parentale) ont disparu pour renaître sous une autre forme sémantique
(représentants légaux).
Dautres
toujours en vigueur, sont devenus inadaptés avec lévolution
législative, comme par exemple la référence à un seul
administrateur légal.
Selon larticle
389-3 du Code civil, lopposition dintérêt doit
exister entre le mineur et son administrateur légal.
Initialement, le
mineur ne pouvait selon le droit, avoir quun seul
administrateur légal qui était principalement le père et
exceptionnellement la mère [3].
La réforme du 4
juin 1970 qui remplaça la puissance paternelle par lautorité
parentale maintînt ce principe dunicité dadministrateur
légal. Ce dernier était le père en cas dexercice
conjoint de lautorité parentale.
Or, depuis la loi
du 23 décembre 1985 relative à
légalité
des époux dans les régimes matrimoniaux
et des parents
dans la gestion des biens de leurs enfants mineurs,
ladministration
légale est confiée aux deux parents qui exercent lautorité
parentale [4].
La difficulté réside
depuis cette loi aux nombreux cas comportant 2 administrateurs légaux,
qui constituent dailleurs le principe.
Certes, larticle
372-2 du Code civil prévoit bien au profit de chaque parent une
présomption dentente parentale,
mais elle
concerne exclusivement les actes usuels « de lautorité
parentale relativement à la personne de lenfant ».
Il serait judicieux que le texte retenu vise les différentes situations prévues par le Code :
-
celles où un parent peut représenter seul son enfant (art. 389-
-
celles où il faut laccord des deux parents (art. 389-
De ladministrateur
légal ou du parent exerçant lautorité parentale, qui est
le plus à même à représenter son enfant, pour défendre ses
intérêts patrimoniaux ou extra-patrimoniaux ?
Au regard de larticle
389 du Code civil, le choix ne semble présenter aucun intérêt,
ladministration légale appartenant à celui des parents
qui exerce lautorité parentale.
Lorsque dans lintérêt
du mineur, il y a lieu à substituer ses représentants légaux,
à quel magistrat peut-on confier cette lourde tâche ?
Opter pour le
juge saisi de linstance, cest prendre le risque de
limiter les désignations dadministrateur ad hoc aux seules
procédures contentieuses.
Cela reviendrait
également à maintenir le système actuel, cest-à-dire à :
-
donner compétence à tous les magistrats saisis dune
affaire quelle quelle soit : or notre but est lunicité,
non la multiplicité
-
maintenir la compétence des juges répressifs : or, cette légitimité
est contestée, parfois par les magistrats eux-mêmes
Cela dit, lintervention
dun magistrat est nécessaire pour substituer les représentants
légaux.
Le juge des
tutelles semble le plus à même à assumer cette fonction. Nest-il
pas :
-
magistrat référent pour tout ce qui concerne le patrimoine de lenfant :
Pouvant prendre à titre de sanction ou même tout simplement
pour la sauvegarde du
patrimoine du mineur des mesures exceptionnelles,
mais ayant également la possibilité douvrir à tout
moment une tutelle
il a sans aucune hésitation compétence pour prendre des mesures
moins radicales.
-
organe de contrôle de la tutelle qui sexerce à la fois
sur la personne et sur les biens du mineur.
-
seul à intervenir pour décider louverture dune
mesure de protection à légard des majeurs et en assurer
le suivi.
-
comme la souligné Georges Lecompte : « juge
naturel de lopposition dintérêt »
Il conviendrait
de retenir la compétence exclusive du juge des tutelles en matière
dadministration « ad hoc », étant de manière
générale juge de lincapacité et organe de contrôle de ladministration
légale, quelle soit pure et simple ou sous contrôle
judiciaire, et de la tutelle.
Actuellement, le
juge des tutelles :
-
peut être saisi par voie de requête aux fins de désignation dadministrateur
ad hoc
-
ou le faire doffice.
Les personnes
pouvant solliciter la désignation dun administrateur ad
hoc sont :
-
prioritairement ladministrateur légal
-
subsidiairement le ministère public et le mineur
On pourrait fort
bien conserver :
-
ces 2 modes de saisine
-
et la liste des personnes autorisées à présenter une requête :
Le mineur étant le
premier concerné par la demande
Le parquet ayant un
rôle important dans la protection des intérêts du mineur et étant
au centre de toutes les procédures impliquant un mineur (filiation
maltraitance )
Quant aux représentants
légaux, il conviendrait que la demande émane des 2 et non plus
dun seul ou tout au moins, si la requête émane dun
seul parent, que le magistrat entende lautre avant toute
prise de décision.
Faut-il
retenir comme critère de désignation :
-
lopposition dintérêt (389-3 et 388-
-
ou la non protection complète des intérêts du mineur (706-50
CPP)
Choisir lopposition
dintérêt comme critère de désignation, cest
prendre le risque de donner « tout pouvoir à la
subjectivité du juge [5] et à lapplication de ses propres paramètres
socioculturels [6].
Le Doyen
Carbonnier na-t-il pas écrit à ce propos quil nexistait
« rien de plus fuyant, rien de plus propre à favoriser larbitraire
judiciaire » ?.
De plus, les
nombreux synonymes conférés au terme « opposition »
- antagonisme,
antinomie, conflit, contradiction, défiance, désaccord, différence,
discordance, dispute, dissension, divergence, incompatibilité,
rivalité et véto
entretiennent
cette difficulté à cerner précisément ce quil faut
entendre par intérêts opposés .
Dès lors, lévaluation
de lopposition dintérêt laisse une place importante
à linterprétation du juge, ce qui lui confère un pouvoir
exorbitant pour désigner ou non un administrateur ad hoc au
mineur.
Quant à « la
non protection complète des intérêts du mineur »,
la difficulté majeure de ce critère décisionnel réside dans
la présence de ladverbe « complètement ».
Une telle
formulation ne semble plus permettre la désignation dun
administrateur ad hoc lorsquun parent au moins représente
son enfant. Par contre, elle doit être obligatoire en cas
contraire.
Mais cela peut à
loccasion, se révéler contraire aux intérêts du mineur.
Par exemple, en certaines situations certes rares, les parents se
constituent partie civile dans leur intérêt propre et non dans
celui de leur enfant.
Or, la pratique révèle
que cet adverbe, loin dôter toute initiative au juge, lui
laisse au contraire un large pouvoir dappréciation. Cest
ainsi quon peut lire dans une ordonnance de désignation
rendue par un magistrat instructeur :
. « que même
si » la mère sest constituée partie civile,
. sa fille « ne
bénéficie toujours pas de lassistance dun
avocat » ;
. quil
ressort « de lexpertise médico-psychologique que
cette dernière souffre de lambivalence de sa famille par
rapport aux faits dénoncés et à lauteur »
. et éprouve « le
sentiment de ne pas être suffisamment soutenue » ;
. quenfin,
« lévolution de sa personnalité sera affectée (
)
si la position familiale ne se clarifie pas quant à lattitude
familiale face au mis en examen » [7].
En ce cas despèce,
la seule constitution de partie civile semble insuffisante pour
empêcher toute désignation dadministrateur ad hoc, encore
faut-il quelle soit suivie dune constitution davocat.
Or, ny a-t-il
pas là abus de pouvoir dans la mesure où, à la différence de
ladministrateur ad hoc, ladministrateur légal nest
pas tenu de constituer avocat.
Nous avons cerné
sans trop de difficultés le contenu de la disposition qui
pourrait servir de fondement à la désignation dadministrateur
ad hoc tant pour les affaires civiles que pénales. Mais cela est
insuffisant. Larticle 389-3 du Code civil qui nous a servi
de modèle mérite que lon revoie sa place dans le Code
civil.
Ø
La place à donner à larticle réglant la représentation
du mineur
Afin délargir
la portée de larticle 389-3 du Code civil, de le rendre
applicable en toute circonstance, il conviendrait de le faire
figurer au chapitre premier du Titre traitant « De la
minorité, de la tutelle et de lémancipation », cest-à-dire
à la place de larticle 388-2 du Code civil.
Dans lintérêt
du mineur tout en respectant les droits des parents, on pourrait
aller plus loin : repenser en profondeur le système de représentation
judiciaire du mineur.
2°) Une refonte du système de représentation
« ad hoc » du mineur
La représentation
judiciaire ne laisse aucune place à la volonté du mineur, quel
que soit son âge et sa maturité.
Par ailleurs,
elle a pour effet de retirer aux deux parents le pouvoir de représenter
leur enfant à loccasion dun acte juridique ou durant
une procédure civile ou pénale.
Aussi, lidée
que je propose est de re-déterminer le pouvoir de ce représentant
judiciaire vis-à-vis de ces deux protagonistes.
Ø
Le mineur non émancipé
A propos des
majeurs à protéger, le juge des tutelles dispose dun
choix de mesures aux conséquences juridiques variables.
Cette diversité
de choix et deffets conséquents présente lavantage
de sadapter à toute situation particulière. Mais quelles
mesures de protection retenir pour le mineur ?
La sauvegarde de
justice semble inadaptée à lespèce. Dailleurs, lhistoire
montre que seules la tutelle et la curatelle ont eu cours pour
les mineurs.
Le choix entre
ces deux mesures de protection doit sopérer en fonction du
critère de discernement de lenfant, cest-à-dire de
son aptitude à
exprimer une volonté libre et consciente
et de comprendre
la portée de ses choix.
Il reviendrait
ainsi à ladministrateur ad hoc selon le cas,
-
soit dassister et de contrôler le mineur placé sous
curatelle
-
soit dagir à la place du mineur placé sous tutelle.
Par ailleurs, on
pourrait également repenser la place des parents dans la représentation
judiciaire du mineur.
Ø
Les représentants légaux
Lexclusion totale des parents présente
des effets pervers :
-
Le premier tend à linapplicabilité du mécanisme de représentation
« ad hoc » alors que la situation lexige, au
nom de latteinte aux droits parentaux.
-
Le second est lobligation de recourir au mécanisme dans lintérêt
du mineur alors que les conditions ne sont pas réunies.
En effet, dans certaines situations, il ny
a pas opposition dintérêt entre le mineur et un de ses
parents mais seulement une difficulté, voire une impossibilité
momentanée pour ce parent à défendre correctement les intérêts
de son enfant (fait de ne pas comprendre et parler la langue française,
hospitalisation, éloignement, dépression, état limite,
handicap physique
).
En ce cas, le magistrat qui désigne ladministrateur
ad hoc, lui demande de ne pas exclure le parent non mis en cause
de la procédure mais au contraire de lintégrer.
Il serait souhaitable dintégrer dans
notre dispositif législatif, ces expériences pratiques très
positives.
Ainsi, en fonction de la situation despèce,
on pourrait concevoir plusieurs possibilités :
-
soit le ou les parents continueraient à prendre les décisions
dans lintérêt de leur enfant, mais avec laide et le
soutien de ladministrateur ad hoc
-
soit ladministrateur ad hoc arrête les choix après avoir
informé et demandé lavis du ou des parents selon le cas
-
soit ladministrateur ad hoc agit seul sans avoir à
solliciter une quelconque autorisation auprès des parens, ni à
leur rendre compte de ses choix ou de lévolution de la
procédure.
Mettre sous curatelle ou sous tutelle les
parents et lenfant pour une procédure ou un acte
particulier tout en dissociant ces deux régimes, permettrait une
meilleure prise en compte des besoins respectifs de chacun des
protagonistes, à savoir responsabiliser les parents tout en les
contrôlant et favoriser lautonomie des enfants matures et
des adolescents.
Cela permettrait de ne pas intenter de façon
arbitraire aux prérogatives des parents et considérer lenfant
comme sujet et non plus comme objet.
Ø
Les modalités pratiques
Son application nécessite une double évaluation
qui doit se situer à deux niveaux.
Lévaluation doit concerner :
-
elle se justifie dans la mesure où sa capacité dexercice
ne reposera plus sur lexistence dun texte légal
ou lusage
-
elle portera sur ses capacités mentales, psychologiques et
physiques
-
elle portera sur laptitude des parents à défendre les intérêts
de leur enfant.
Ensuite, pour être efficace et adapté, le
système doit être évolutif.
Il convient donc deffectuer :
-
une évaluation initiale lors de la désignation de ladministrateur
ad hoc
-
dautres, régulières et continues
. Une procédure, pénale ou civile, sétendant
généralement sur plusieurs années, lenfant a donc
le temps dacquérir une certaine maturité. Aussi, sa mise
sous tutelle peut devenir inadaptée au fil des ans.
De même, il peut arriver des accidents de
parcours. Un jeune mis sous curatelle peut avoir besoin dune
mesure de protection plus profonde à un moment de sa vie qui
justifierait sa mise sous tutelle.
. En ce qui concerne les représentants légaux,
leur attitude au cours de la procédure peut évoluer.
Ambivalents ou cherchant à préserver leurs propres intérêts
à un moment donné, ils peuvent cependant se ressaisir par la
suite.
Avec le système actuel, leur changement ne
peut être pris en compte. Dès lors quun administrateur ad
hoc est désigné, ils se retrouvent exclus pour la durée de la
procédure.
Cette évaluation permettrait de remédier à ce problème. A tout moment, leur sincérité dans la défense des droits de leur enfant serait vérifiée.
Ø
Les limites et réserves
. On peut concevoir sans difficultés que la fonction de ladministrateur ad hoc peut être :
-
dassister ou de représenter le mineur
-
en excluant les parents de la représentation
Car il reviendra respectivement au mineur et
à ladministrateur ad hoc démettre la volonté à lorigine
de lacte juridique.
. Par contre, il est difficile de retenir lidée
quil pourra :
-
à la fois assister le mineur et les parents
-
ou représenter le mineur en assistant les parents
Car se posera là la question de lauteur
de la volonté :
-
le mineur
-
-
ou les représentants légaux.
. A-t-on les moyens de mettre en uvre
cette idée fort novatrice quand aux dires de certains auteurs,
« cest tout lappareil
judiciaire qui est laissé à « labandon » ?
Sil « est bien joli de manier
des concepts élégants », « avec un budget de la
justice qui représente 1,5 % du budget de lEtat, nous
savons où nous allons : nulle part » [8].
. Par ailleurs, est-il raisonnable de
vouloir appliquer le dispositif de protection des majeurs à la
représentation « ad hoc » des mineurs, alors que le
rapport denquête effectué entre février et juin 1998
mentionne que ce dispositif est devenu anarchique,
savoir :
-
la subsidiarité de la tutelle par rapport aux autres mesures de
protection nest plus respectée
-
le niveau dintervention du juge des tutelles varie du tout
au tout selon les tribunaux et parfois dune mesure à lautre
-
la durée des mesures nest pas surveillée
Bien que cette proposition soit révolutionnaire
car modifiant le fondement même de lincapacité du mineur
et ses applications :
-
Le principe ne serait plus lincapacité dexercice
-
Mais ce ne serait pas non plus la capacité dexercice.
Ne risquons-nous pas, en voulant soustraire
le mineur de larbitraire de la loi, de le faire tomber sous
larbitraire du juge ? Là, est un autre débat.
Là, on quitte le système de représentation.
Plus question de faire intervenir ce tiers quest ladministrateur
ad hoc.
Deux pistes complètement différentes
peuvent être proposées, tendant à la substitution du mécanisme
de représentation « ad hoc » :
-
Lune consiste à prendre en considération la nature du
conflit qui oppose 2 ou plusieurs membres dune famille dont
lun au moins est un mineur, ce qui revient à proposer un
autre mode de règlement du conflit familial, non judiciaire, tel
que la médiation.
-
Lautre consiste à favoriser lexercice direct des
droits par le mineur lui-même, en modifiant le droit des
incapacités.
Le problème sera de déterminer dans lun
et lautre cas, jusquoù on peut aller pour que cette
modification ne se retourne pas contre le mineur.
Il y aura donc un équilibre à rechercher
pour que la protection de ses intérêts à laquelle il a droit
soit toujours maintenue.
1°) La médiation
La justice est
actuellement décriée à plus dun titre. Jugée lente,
bureaucratique et destructrice, le législateur a recherché des
voies parallèles pour désencombrer les tribunaux et répondre
à laspiration générale dune « Justice plus
humaine, plus consensuelle, qui saurait mieux pacifier les
tensions sociales, familiales ou personnelles » [9].
Ainsi, lorsquun
conflit existe, il y a deux manières de le résoudre :
-
a priori en faisant appel au juge pour trancher le litige. La décision
judiciaire qui en est le terme ordinaire simpose aux
parties. La solution nest donc pas consentie mais subie.
-
éventuellement et parallèlement par un consensus recherché et
voulu par les parties. Le processus débouche sur une « transaction ».
Cette forme de
justice dite « négociée » est qualifiée dalternative
à la justice traditionnelle.
Cette dernière
connaît un engouement à létranger comme en France. Décriée
par certains au début, elle est désormais encensée dans les
discours et la littérature.
Il y aurait même
consensus pour « penser que tous les conflits ne peuvent
et ne doivent être réglés par la justice »,
car le « recours à linstitution judiciaire nest
pas toujours le mode de résolution des conflits qui apparaît le
plus approprié », notamment lorsquil sagit dun
contentieux familial.
Au regard du lien
particulier qui unit lenfant à ses parents, cette forme de
justice tendant à préserver les relations futures, ne serait-elle
pas en effet la forme la plus appropriée pour régler un litige
existant entre eux ?
La problématique
est de voir si la médiation :
-
est envisageable dans son principe en toute circonstance
-
et de déterminer la place du mineur dans la résolution négociée
du conflit.
Ø
La médiation pénale
Larticle 41 du Code de procédure pénale
énumère les diverses attributions qui sont offertes au
procureur de
La loi du 4 janvier 1993 lui a conféré
entre autre, la possibilité de recourir à la médiation.
Cette disposition a par son libellé une
portée générale. Le recours à la médiation nest pas
limité à certaines infractions pénales. Le type dinfractions
concernées est de la seule décision du Parquet [10].
Dès lors, toute infraction pénale peut
faire lobjet dune médiation et le procureur de
Ainsi, lorsque ce magistrat est saisi dune
plainte, il dispose dune grande liberté quant au choix du
traitement judiciaire. Il peut recourir à la médiation avant de
classer sans suite ou poursuivre lauteur de linfraction.
Son choix doit être
guidé par des objectifs à atteindre : la réparation du
dommage causé à la victime, lapaisement social et le
reclassement de lauteur.
Ce que vise la médiation,
outre lindemnisation de la victime, cest une
modification durable du comportement des parties afin de prévenir
la réitération des mêmes faits pour les mêmes causes [11].
Cependant, ce pouvoir décisionnel est limité, le magistrat devant impérativement obtenir le consentement des « parties » au litige, donc du mineur si lon entend ce terme comme protagoniste à un litige, à un conflit.
Consentir suppose que les enfants aient une maturité suffisante pour comprendre ce qui leur est proposé et les conséquences de leur position.
Aussi, le texte ne prévoyant aucune dérogation, la médiation pénale est inapplicable aux très jeunes enfants.
. A ces limites tenant à la qualité dune des parties, il existe celles liées à la nature de linfraction.
Les faits qui peuvent donner lieu à représentation « ad hoc » du mineur sont la maltraitance physique et/ou les agressions sexuelles.
Les positions sont réservées en cas dinceste qui se définit par la confusion de place, de génération.
Or, « Juger, cest à la fois séparer et rendre cohérent » [12]. En disant ce qui est permis et ce qui est interdit, le juge contribue à créer lidentité de chacun dans le groupe familial.
Ainsi, cette fonction symbolique qui est attribuée à la justice de tenter dopérer une conciliation entre individualité et socialité, paraît en lespèce être le seul moyen dy parvenir.
Ce qui a contrario a pour conséquence de réduire considérablement le champ dapplication de la médiation pénale comme solution de substitution à ladministration « ad hoc ».
Ø
La médiation familiale
La médiation familiale est avant tout une méthode de résolution de conflit à loccasion dun divorce ou dune séparation.
Les litiges traduisent un problème de communication entre les parents, narrivant pas à saccorder sur des points qui les concernent personnellement et qui concernent leurs enfant.
Lintervention dun tiers laisse intact le caractère volontaire de cette mesure car elle nest pas imposée et ce sont les parties elles-mêmes qui, ensembles, trouvent des solutions et arrêtent leurs choix.
La médiation familiale sinsère parfaitement dans lévolution du droit de la famille qui tend à privilégier « la volonté individuelle et laccord des parties en cas de conflits » [13].
Or, dans la médiation familiale actuelle, lenfant est objet du conflit.
Cest à son propos concernant le droit de visite et dhébergement, le montant de la pension alimentaire quun conflit existe.
Il est également exclu du processus de négociation. Les deux seules parties sont les parents.
Certes, la médiation familiale tient compte des besoins de chacun, mais cest de manière indirecte que les besoins de lenfant seront pris en compte : à partir des responsabilités parentales.
A la phase de recherche de solutions, ce sont les parents qui définissent les besoins de leur enfant et arrêtent les décisions relatives à lenfant.
Ce nest quà ce moment que lenfant sera invité à se joindre à un des entretiens.
Les plus grands seulement pourront indiquer leurs choix concernant leurs loisirs et leurs besoins.
Cette expression est cependant tardive dans lélaboration du projet parental et rien ne dit quelle soit prise en compte.
Pour certains auteurs, la finalité de cette « présence » serait double [14] :
- lenfant est objet dobservation en ce sens que le médiateur tentera de repérer chez lui déventuels troubles du comportement
- il est aussi sujet dévaluation car il pourra vérifier ainsi laccord de ses deux parents en ce qui le concerne
Ainsi, la médiation familiale telle quelle est conçue actuellement sest spécialisée dans le cadre du divorce, de la séparation, ce qui ne correspond pas au champ dintervention de ladministrateur ad hoc.
De plus, lenfant nest en aucun cas acteur dans ce processus. Il ne lest pas non plus lorsquil est représenté.
De là, faut-il étendre le champ de la médiation familiale au contentieux concernant la filiation dun enfant et considérer lenfant comme partie au processus ?
Certains auteurs émettent de « sérieuses réserves » quant à lutilisation de la médiation, dans la mesure où elle suppose un équilibre des forces en présence, et où lenfant risque de se trouver très fortement défavorisé de ce point de vue » [15].
La protection des intérêts des plus faibles nécessiterait donc le maintien de la résolution du conflit par voie judiciaire, sur un mode autoritaire.
La norme doit en ce cas prévaloir sur léquité.
Dautres solutions consistent à conférer à certains mineurs, une plus large autonomie.
2°) La capacité élargie du mineur
Ne pas faire
intervenir un mineur en personne tant quil est incapable de
comprendre la portée de ce quil fait est un choix sain et
sensé quil convient de conserver.
Mais il ne se justifie plus en certaines circonstances, notamment lorsque ce mineur est parvenu à un âge proche de la majorité.
Aussi, certains réclament une réforme de lémancipation.
Ø
Une réforme de lémancipation
· Les conditions de mise en uvre
Actuellement, le mineur est dépendant :
- du bon vouloir des parents pour initier la procédure ou lautoriser en cas de mariage
- et du pouvoir dappréciation du juge des tutelles
- et éventuellement du juge des enfants pour son prononcé
Sa seule participation réside :
- pour tout mineur à donner son avis
- pour le mineur placé sous tutelle à obliger le juge des tutelles à convoquer le conseil pour délibérer sur lémancipation.
Plusieurs pistes peuvent être explorées :
- un mineur de seize ans devrait pouvoir demander son émancipation au juge des tutelles, au même titre que ses parents ou son tuteur
- lorsque la demande émane des parents ou du tuteur, son consentement devrait être requis, comme en matière dadoption ou de changement de nom.
Une telle exigence simpose au regard des conséquences pour le mineur. Il ne faut pas que lémancipation ait pour finalité dexonérer les parents de leurs responsabilités mais quelle soit conforme à lintérêt du mineur.
Or, certains objecteront à juste titre que le juge des tutelles a obligation dexercer ce contrôle de la motivation des parents : il doit exister de « justes motifs ».
- conférer aux mineurs parents non mariés lémancipation car bien que titulaires de lautorité parentale sur leur enfant, ils sont eux-mêmes soumis à lautorité de leurs propres parents.
Cela consisterait en fait à ajouter une autre cause démancipation, la maternité ou/et la
paternité.
· Les effets de lémancipation
Lémancipation mettant fin à lautorité parentale, le mineur émancipé recouvre son indépendance quant à sa personne.
Cependant, sa capacité nest pas complète.
Pour tout ce qui touche à son mariage et à son adoption, il continue de relever des règles applicables au mineur non émancipé.
Dans le domaine des biens, larticle 481 du Code civil lui donne la pleine capacité civile.
Toutefois, là aussi, sa capacité est limitée : larticle 487 du Code civil lui interdit dêtre commerçant.
Une des propositions seraient daccorder la pleine capacité au « majeur émancipé ».
Certains auteurs proposent une émancipation partielle, afin de tenir compte des besoins et de la maturité du jeune [16].
Ainsi, le juge des tutelles pourrait :
- soit préciser les actes permis
- soit donner au jeune une capacité générale limitée par quelques exclusions
Ø
Linstitution dune pré-majorité
Le droit positif ne connaît pas la « pré-majorité » en tant que principe général.
Quel âge faut-il retenir et quel contenu faut-il lui donner ?
· Le seuil dâge
Le législateur a déjà retenu le critère de lâge en de nombreuses occasions pour fonder des dispositions particulières.
Cependant, cet âge varie selon le domaine concerné.
. En matière civile, cest celui de 16 ans qui est par principe retenu.
- demande démancipation
- fin de la scolarité obligatoire
- début dune activité professionnelle : contrat de travail disposer librement de ses revenus
- fin de la jouissance légale des parents (art. 384-1° C. civ.)
- démarches concernant sa nationalité
. En matière pénale, ce sont deux autres âges qui sont pris en considération mais chaque Code a le sien.
Code pénal : 15 ans
- comme élément constitutif de linfraction
- comme élément dappréciation du quantum de la peine
- obligation de signaler une infraction criminelle pour certains membres de la famille (art. 434-1 al. 2 NCP)
Code de procédure pénale : 13 ans
La difficulté réside à trouver un âge qui prenne en compte leur finalité respective ainsi que la maturité du mineur.
Lâge de 13 ans concerne lenfance délinquante. Il a pour objet de délimiter lirresponsabilité pénale, cest-à-dire de soustraire les enfants très jeunes aux poursuites pénales et de leur conférer des droits procéduraux spécifiques.
Cest donc dans un but protecteur quun âge aussi bas a été retenu en ce domaine.
Une pré-majorité à 13 ans semble difficilement envisageable.
Quant aux deux autres seuils 15 et 16 ans, le choix est difficile par le faible écart qui les sépare.
Le législateur a estimé quen dessous de 15 ans, un enfant était plus vulnérable donc méritait une protection particulière.
Mais cela ne veut pas dire pour autant que ceux qui ont plus de 15 ans auront la force et la maturité suffisantes pour se protéger eux-mêmes, voire même dagir en justice.
Quant à la pré-majorité à 16 ans, elle serait conforme aux règles existantes en matière de capacité.
Cest celui qui est généralement avancé par les auteurs et cest celui qui a ma préférence.
· Le contenu de la pré-majorité
Quelle capacité reconnaître au pré-majeur :
- pleine et entière comme celle de ladulte
- réduite comme celle du mineur émancipé
- présentant la forme de lassistance du majeur sous curatelle
- une capacité sous surveillance : il sagirait de permettre au jeune de plus de 16 ans de décider librement de tout ce qui le concerne mais les parents conserveraient un droit dopposition quils pourraient utiliser sils estiment que le choix de leur enfant peut lui être préjudiciable.
Ø
Lextension des capacités légales
Pour des domaines bien particuliers, des textes légaux reconnaissent expressément au mineur, une capacité à agir. Ce nest pas la notion de discernement qui est pris en compte mais la nature de la procédure.
Ainsi, ces textes sont applicables à tout enfant, dès lors quil entre dans une catégorie bien déterminée.
Actuellement, 2 catégories denfants bénéficient de ces capacités spéciales :
- le mineur délinquant : celui qui ayant commis une infraction fait lobjet de poursuites pénales
-
le mineur en danger au sens de larticle
Deux solutions peuvent être préconisées :
- soit, conférer à dautres enfants cette capacité déjà reconnue à certains en vertu de textes spéciaux
- soit étendre la capacité à tous les enfants sans distinction par un texte général
Avec la première proposition, on élargit seulement le domaine des capacités spéciales sans toucher au principe général de lincapacité qui reste la règle.
Avec la seconde proposition, la capacité devient la règle comme pour les majeurs ;
Mais dans lun et lautre cas, on se heurtera à une difficulté pratique lorsquil sagira dun mineur privé de discernement.
En ce cas, il conviendra dappliquer le régime de protection des majeurs selon les mêmes modalités.
En conclusion,
La représentation judiciaire du mineur est un thème qui suscite beaucoup de questionnements au regard de la place à lui accorder dans une procédure familiale.
Mais quoi que lon propose pour améliorer le système en place ou pour le remplacer, nous renvoie immanquablement à dautres interrogations.
Toujours est-il que le mécanisme de représentation ne doit jamais être considéré comme une fin en soi, mais comme un moyen.
De la conception que lon en a,
soit on recherchera à pérenniser coûte que coûte un système inadapté,
soit on prendra la peine de sintéresser à lenfant pour trouver ce qui lui convient vraiment.
Dans la première situation, cela revient à obliger lenfant à porter un vêtement qui ne lui va pas ou plus ; dans la seconde situation à prendre ses mensurations pour lui confectionner un vêtement adapté à sa morphologie (taille).
QUELLES PERSPECTIVES POUR LAVENIR ?
La représentation du mineur est liée à son statut juridique à laquelle elle supplée. Mais nous avons vu que son incapacité dexercice fluctue sans logique apparente.
Quant à la représentation
judiciaire du mineur par un administrateur ad hoc, elle se révèle
être un système incohérent, confus et propice aux abus en
raison :
· Dune législation pléthorique et incohérente qui na pas su harmoniser le droit commun et les règles dexception : le fait est que traditionnellement, le champ dintervention de ladministrateur ad hoc est la protection des intérêts patrimoniaux du mineur. Or, nous assistons depuis 1989 à une prééminence de la protection du mineur maltraité, voire du mineur abusé sexuellement depuis 1998. Cest pour ces enfants victimes que le législateur a remanié le Code civil en 1993.
· Des zones de non-droit. : le décret du 16 septembre 1999 na comblé quen partie seulement labsence de statut juridique et économique de ladministrateur ad hoc.
La représentation du mineur est liée à
son statut juridique à laquelle elle supplée. Mais nous avons
vu que son incapacité fluctue sans logique apparente. Lenfant
en danger a la capacité dagir devant le juge des enfants.
Lenfant délinquant a également la capacité de se défendre
devant la juridiction pénale qui va le juger. Tout mineur peut
revendiquer le respect de ses droits devant
Capacité et
incapacité du mineur non émancipé dépendent donc de la catégorie
à laquelle il appartient.
Par ailleurs,
lorsque le mineur nest pas autorisé à agir
personnellement, le législateur na pas prévu de mesures
intermédiaires entre lexercice direct et la représentation.
Cette incapacité dexercice prévue de manière générale
par la loi en certaines circonstances est somme toute arbitraire
puisquelle ne distingue pas le très jeune enfant de ladolescent,
voire du pré-majeur.
Ainsi, le bilan
que lon peut faite du régime de lincapacité du
mineur non émancipé est négatif, car incohérent, inadapté et
discriminatoire.
Lévaluation
du mécanisme de représentation « ad hoc » du mineur
nest pas meilleure. La législation en vigueur étant pléthorique
et le fruit de divers compromis, elle savère en fait incohérente,
confuse et propice aux abus.
Par ailleurs, la
désignation dun administrateur ad hoc a pour conséquence
juridique dexclure le représentant légal ou les deux dune
procédure déterminée. Or, leur exclusion radicale ne se
justifie pas toujours en pratique.
Deux remèdes
diamétralement opposés mais complémentaires peuvent être
proposés pour résoudre ces difficultés de fond.
Si on estime que
le système doit être maintenu car il présente un intérêt réel
ne serait-ce pour les enfants très jeunes ou en difficultés, il
convient en ce cas de laméliorer et de le compléter.
Si on estime par
ailleurs que ce système est inadapté aux mineurs dotés de
discernement, cest vers dautres solutions juridiques
quil faudrait sacheminer.
Le dispositif législatif est dual : le domaine pénal dun côté, le domaine civil de lautre.
Lidée dinstituer
un système dual et de le maintenir na pas résisté à la
pratique et aux diverses réformes législatives. De plus, on
peut déplorer lincohérence législative qui na pas
su harmoniser le droit commun et les règles dexception ».
Le droit commun accordant désormais plus davantages aux
mineurs, il est permis comme la souligné Claire Neirinck,
« de sinterroger sur lutilité de conserver des
règles dexception » [17].
Quatre textes très
différents peuvent fonder la désignation dun
administrateur ad hoc. Certains, spécifiques à un domaine
particulier ont une portée restreinte (
La coexistence de
ces textes généraux et dexception entraîne dautres
conséquences telles que la diversité des voies de recours et la
variabilité du contenu du mandat. A situation identique,
solutions plurielles. Ne peut-on dès lors envisager lidée
de ne retenir quun seul texte qui pourrait fonder la désignation
de ladministrateur ad hoc aussi bien en matière pénale
que civile ? Reste à déterminer lequel et son
contenu ?
Tout dabord,
la logique veut que lon supprime les 2 textes réglant des
situations particulières :
Ø
En ce qui concerne le désaveu de paternité, on peut déduire du
libellé de larticle 317 du Code civil que la mère se
trouve systématiquement exclue comme représentant légal de son
enfant et comme partie à linstance. Le désaveu de
paternité est une action réservée au mari, tant quil est
vivant. Laction est dirigée contre lenfant dont létat
est remis en cause. Il est impérativement partie à la procédure
mais représenté par un tiers, ladministrateur ad hoc
depuis 1993. par contre, lorsque sa filiation légitime est
contestée par sa mère, la représentation de lenfant par
un tiers nest pas expressément prévue. En ce cas, la mère
est non seulement partie à la procédure comme demanderesse mais
également la désignation dun éventuel administrateur ad
hoc ne peut se fonder que sur une opposition dintérêt.
Pourtant, il sagit dans les deux cas dun enfant né
probablement dun adultère. Mais dans le premier cas,
lorsque le mari prend linitiative de désavouer lenfant,
la mère na pas droit au chapitre et se trouve même dépossésée
de son droit légitime de défendre les intérêts de son enfant.
Elle est doublement exclue de la procédure. Et dans le deuxième
cas, lorsquelle conteste la filiation paternelle de son
enfant, elle conserve tous ses droits. Lenfant est alors
exclu de la procédure.
La présence de
cet article 317 du Code civil pose un problème au regard des
autres actions détat.
En matière de désaveu
de paternité, la désignation dun administrateur ad hoc
est une condition de validité de cette action. En effet, dans la
mesure où larticle 317 du Code civil exige la présence de
ce tiers, labsence de désignation peut fort bien
constituer une irrégularité sanctionnée par une fin de non
recevoir. Rien de tel nest exigé dans les autres procédures
remettant en cause la filiation dun enfant. Là, la désignation
dun administrateur ad hoc repose sur le critère de lopposition
dintérêt.
Aussi, par souci
de cohérence, faut-il désigner systématiquement à lenfant
un administrateur ad hoc dans toutes les actions remettant en
cause sa filiation ?
Il ne faut pas
perdre de vue que laction en désaveu de paternité qui
visait la protection de la famille légitime date du Code Napoléon.
La désignation systématique dun représentant judiciaire,
le tuteur ad hoc, se justifiait à cette époque. En effet, la
femme mariée était juridiquement incapable. Il sensuivait,
hormis le cas où elle était poursuivie en matière criminelle
ou de police, nécessitant lautorisation de son mari, elle
ne pouvait pas de manière générale ester en justice, cest-à-dire
figurer dans un acte de procédure, quelle fût
demanderesse ou défenderesse. De plus, seul le père pouvait
représenter son enfant en sa qualité de représentant légal.
Il ny avait donc en ce cas despèce, personne pour
représenter lenfant, le mari ne pouvant être à la fois
demandeur et défendeur dans cette même procédure. Mais depuis
la loi du 8 janvier 1938 qui a conféré la capacité juridique
à la femme mariée et celles du 4 juin 1970 et du 23 décembre
1985 qui lont investie respectivement de lautorité
partagée et de ladministration légale conjointe, cette
substitution systématique ne se justifie plus.
Aussi, peut-on
regretter que le législateur en 1993 ne lait pas purement
et simplement supprimé. Au lieu de cela, il a opéré une
modification sémantique dont le seul intérêt est de mettre fin
à une jurisprudence qui désignait malencontreusement un
administrateur ad hoc au lieu dun tuteur ad hoc. Par
ailleurs, on peut se demander si la référence à larticle
389-3 concernant les modalités de désignation est opportune. En
effet, pour être recevable, laction en désaveu de
paternité doit être engagée dans les six mois qui suivent la
naissance de lenfant [18]. Comment en ce cas, un
bébé peut solliciter la désignation dun représentant
judiciaire ?
Par ailleurs, la
désignation dun administrateur est comme on la vu,
une condition nécessaire à cette action. Il échoit donc au
demandeur à laction, en loccurrence le mari, de
solliciter auprès du juge des tutelles, la désignation de cet
administrateur ad hoc. Il nappartient nullement au Parquet
ou au juge des tutelles de procéder à une régularisation de la
procédure.
Sa suppression ne
porterait donc pas à conséquence. Bien au contraire, cela
permettrait dharmoniser les conditions de désignation dadministrateur
ad hoc dans les actions détat.
Le décret dapplication
du 16 septembre 1999 la dailleurs royalement oublié.
Ø
En ce qui concerne le nouvel article 706-50 CPP, il nest
pas sans susciter quelque interrogation, notamment quant à sa
portée.
La réforme pénale
de juin 1998 avait pour finalité dassurer une meilleure
représentation en justice des victimes mineures. Aussi, le législateur
a abrogé larticle 87-1 CPP et lui a substitué larticle
706-50 CPP. Ces deux dispositions pénales qui se sont succédés
dans le temps ont retenu le même terme « faits », à
la fois neutre et large, aux contours mal définis mais ont-ils
le même contenu ?
Larticle 87-1
CPP est issu de la loi du 10 juillet 1989 relative à « la
prévention des mauvais traitements à légard
des mineurs». Cette disposition pénale contient 3 paramètres :
linfraction, la victime et le lien particulier qui unit lauteur
à sa victime. De là, le texte englobe tous les actes de
violence physique et/ou sexuelle commis par un ou
les 2 parents sur la personne de leur enfant mineur.
Quant au nouvel
article 706-50 CPP, issu de la loi relative à « la prévention
et à la répression des infractions sexuelles », il a
repris le terme « faits ». De là, on pourrait penser
quil na apporté aucune modification. Or, le législateur
ne sest pas contenté de faire renaître la disposition pénale
sous un autre numéro, il ne lui a pas donné la même place dans
le Code de procédure pénale. En effet, le premier texte
figurait à la section « De la constitution de partie
civile et de ses effets ». Inséré entre deux dispositions
concernant laction civile, cette disposition posait le
principe de la représentation de toute victime mineure pour que
sa constitution de partie civile soit recevable. Quant au nouveau
texte, il figure sous une nouvelle rubrique intitulée « De
la procédure applicable aux infractions de nature sexuelle et de
la protection des mineurs victimes ». Si lon regarde
le contenu du Livre IV quil complète, il sagit de
procédures particulières telles que les actes de terrorisme, le
trafic de stupéfiants, le proxénétisme, les infractions
commises par les personnes morales. Le décret du 16 septembre
mais en
modifiant et son libellé et sa place dans le Code, il oblige dorénavant
à préciser la qualification des « faits » pouvant
donner lieu à désignation dadministrateur ad hoc.
On ne peut
donc que regretter que le législateur en 1998 ne lait pas
purement et simplement supprimé. Les raisons ne manquent pas.
Tout dabord, pour les raisons que lont vient dévoquer,
il va immanquablement poser des problèmes dapplication
quant à la qualification juridique des « faits ». Sa
portée dépendra donc de linterprétation quen
feront les juges pénaux.. Ensuite, il a maintenu son application
aux seules infractions positives intentionnelles et à laction
civile par voie dintervention devant une juridiction pénale.
Au regard des textes civils qui ont servi de fondement à la désignation
dun administrateur ad hoc lorsque les conditions légales nétaient
pas réunies, sa portée est donc limitée.
[1] Les petites Affiches, 3 mai 1995, p.80.
[2] Lorsque le mari se trouve sur les lieux
sinon dans les 6 mois de son retour ou qui suivent la découverte
de la fraude, si la naissance de lenfant lui avait été
cachée (art.
[3] En effet, le principe était que durant le
mariage, le père était seul habilité à gérer le patrimoine
de ses enfants mineurs (art.
[4] Art. 382, 383 et
[5] D. Bellot. In Enfances et violences.
[6] J. Bigot. Laccès au droit du mineur, Les petites Affiches, 3 mai 1995, n° 53.
[7] Ord. JI Bourgoin-Jallieu, 6 juillet 1989.
[8] G. Christol, cité par J. Vachon. Faut-il toujours un avocat pour lenfant ? ASH n° 2076, 19 juin 1998, p. 20.
[9] Propos tenu par le président G. Pluyette,
lors de la rentrée solennelle de
[10] Cependant, il est à noter que les infractions citées dans Les fiches de la justice, pouvant faire lobjet dune médiation préalable ne sont pas des infractions graves : violences légères, vols, escroqueries mineures, non-paiement de pensions alimentaires, non-représentation denfants, dégradations volontaires, menaces, injures, délits de fuite, usage simple de stupéfiants
[11] La médiation pénale. Les fiches de la
justice, plaquette éditée par le Service de linformation
et de la communication du Ministère de
[12] B. Cathala, p. 35
[13] B. Barthelet. Lévolution du droit
de la famille et lémergence de la médiation familiale.
Institut des Sciences de
[14] J. Dahan
[15] L. Pettiti. Le projet de convention européenne sur lexercice des droits des enfants. Les Petites Affiches.
[16] C . Dubosq.
[17] Les petites Affiches, 3 mai 1995, p.80.
[18] Lorsque le mari se trouve sur les lieux
sinon dans les 6 mois de son retour ou qui suivent la découverte
de la fraude, si la naissance de lenfant lui avait été
cachée (art.
[19] Crim. 99-4 / F1 20.04.1999, réf. SDPGI n° 1371-25.